El 29 de septiembre de 2021, la sala nº 9 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) anuló la decisión UE-20197217, relativa a la celebración de un Acuerdo mediante canje de notas ente la UE y el Reino de Marruecos sobre la modificación de los Protocolos nº 1 y 4 del Acuerdo Euro-mediterráneo por el que se establecía una Asociación entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, y Marruecos, en el caso del Frente Polisario –actuando en representación del pueblo saharaui- contra el Consejo Europeo. La decisión del Consejo, de 28 de enero de 2019, daba su aprobación a la modificación del Protocolo nº 1 del Acuerdo de Asociación relativo al régimen aplicable a las importaciones en la UE de los productos agrícolas y pesqueros de origen marroquí, y del nº 4, por el que se definían los “productos originarios” y los métodos de cooperación administrativa entre la Unión y Marruecos.

Antecedentes

En 1983, España firmó un Acuerdo pesquero con Marruecos, que permitía a los barcos españoles pescar en las “aguas bajo jurisdicción marroquí”, que incluían las del Sáhara Occidental. Para el Gobierno español, el Acuerdo no  prejuzgaba la soberanía o jurisdicción sobre las aguas que no correspondieran a Marruecos. El Consejo de Estado señaló que se habían utilizado deliberadamente “expresiones matizadas” para diferenciar entre las aguas territoriales de Marruecos y el banco pesquero sahariano. Sin embargo, prestigiosos  iusmaritimistas como Julio González Campos o José Manuel Sobrino consideraron que esta fórmula conllevaba el reconocimiento implícito por parte de España de la soberanía o la jurisdicción marroquí sobre todo el Sáhara Occidental. Cuando España se incorporó a las Comunidades Europeas, la Comisión –con competencia exclusiva en materia de pesca- asumió esa fórmula, que se mantuvo en los Acuerdos firmados en 1992, 1995 y 2006. Los pesqueros bajo pabellón de un Estado miembro de la UE podían faenar en la “zona sde pesca marroquí” mediante la concesión de licencias expedidas por las autoridades de Marruecos. Éste interpretó que la firma de estos Acuerdos suponía el reconocimiento por la Unión de su soberanía sobre las aguas del Sáhara, lo que provocó un desmentido por parte de la Comisión.

Marruecos no dictó normas “ad hoc” para regular la pesca en las aguas del Sáhara Occidental, mientras que la República Árabe Saharaui dictó en 2009 una Ley que fijaba las zonas marítimas de la República. La controversia sobre si Marruecos ejercía soberanía o jurisdicción sobre las aguas sahariana llegó al Parlamento Europeo en 2011 cuando se debatía la prórroga del Acuerdo de Pesca de 2006. El informe del ponente, Carl Haglund, fue contrario a la misma por estimar que el Acuerdo era ilegal, dado que interfería en los derechos del pueblo saharaui sobre sus recursos naturales y el Parlamento votó en contra. Para superar esta situación de vacío, la UE firmó en 2013 un nuevo Protocolo de Pesca con Marruecos. Un año antes, las partes firmaron un Acuerdo sobre medidas recíprocas de liberalización en el comercio de productos agrícolas y pesqueros, y el Frente Polisario (FP) recurrió su legalidad ante el TJUE. Marruecos alegó la falta de legitimidad procesal del Frente para recurrir y el Tribunal estimó que –aunque tenía competencia en abstracto- no la tenía en concreto por carecer de un interés directo en el recurso. No obstante, la Sala 8ª declaró en 2015 la nulidad del canje de notas sobre medidas de liberalización, porque autorizaba la aplicación del Acuerdo en las aguas del Sáhara Occidental. El Consejo y la Comisión recurrieron ante la Gran Sala del TJUE, que, un año después, confirmó la nulidad del Acuerdo por estimar que no se podía aceptar su aplicación a un territorio no autónomo que tenía una condición distinta y separada del de Marrruecos. El Tribunal aceptó el criterio de su abogado general, Melchior Whatelet de que incluir el Sáhara en el ámbito de aplicación del Acuerdo era contrario al principio de Derecho Internacional del efecto relativo de los tratados.

Para cubrir el vacío legal causado por su negativa, el Parlamento autorizó a finales de 2013 la firma de un nuevo Protocolo de Pesca, el FP volvió  a recurrir ante el TJUE. En 2016, el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales planteó una cuestión prejudicial sobre la validez del Acuerdo de Pesca de 2006 y de su Protocolo de aplicación. Wathelet informó que estos textos eran incompatibles con los tratados que obligaban a la UE a proteger los derechos humanos y cumplir estrictamente el Derecho Internacional en sus relaciones exteriores. La Unión había incumplido su obligación de respetar los recursos naturales de los saharauis, dado que el peso de la pesca recaía casi exclusivamente sobre las aguas adyacentes al territorio sahariano -91.5% del total-. Aunque las contrapartidas financieras deberían beneficiar al pueblo saharaui, el Acuerdo no ofrecía garantías jurídicas necesarias para ello. No era válido porque se aplicaba a unas aguas que no pertenecían a Marruecos, pero no se rechazó su validez.

En su sentencia de 28 de febrero de 2018, el TJUE afirmó que el territorio en el que se aplicaba el Acuerdo debería corresponder al espacio geográfico sobre el que Marruecos ejercía la plenitud de sus competencias conforme al Derecho Internacional y en él no figuraba el Sáhara Occidental, que no formaba parte del “territorio de Marruecos”. La expresión “zona pesquera marroquí” no cubría el territorio sahariano. En un auto de 19 de julio de ese año, el Tribunal reiteró que el espacio sobre el que el Reino ejercía la plenitud de sus competencias no comprendía el Sáhara, por lo que su inclusión violaba   las normas aplicables a las relaciones entre Marruecos  y la Unión. Hizo sin embargo una interpretación que distorsionaba el ámbito  de aplicación del Acuerdo y no rechazó su validez. Según Javier González Vega, entre la Escila de la validez del Acuerdo propugnada por las instituciones de la UE y la Caribdis de su nulidad postulada por Wathelet, el TJUE decidió cerrar los ojos a la realidad y se pronunció por la validez. Para Jaume Ferrer, el Tribunal ultrapasó su competencia y asumió una función seudodiplomática  en detrimento de su función judicial.

A pesar de los pronunciamientos un tanto ambiguos del TJUE, el Parlamento autorizó la firma del Acuerdo de Asociación. El 28 de enero de 2019, el Consejo adoptó la decisión UE-2019/217 por la que se aprobaba el canje de notas por el que se modificaban los Protocolos nº 1 y 4. Para intentar salvaguardar la responsabilidad de la UE, se dejaba constancia de que el Acuerdo no prejuzgaba las posiciones respectivas de la Unión y de Marruecos sobre el estatuto del Sáhara Occidental y que ambas Partes apoyaban el proceso de la ONU y los esfuerzos de su secretario general para para alcanzar una solución política definitiva del conflicto, sobre la base de las resoluciones del Consejo de Seguridad. Se incluía una “Declaración común”, en la que se establecía que  “los productos originarios del Sáhara Occidental sometidos al control de las autoridades aduaneras del Reino de Marruecos se beneficiarán de las mismas preferencias comerciales que las concedidas por la UE a los productos cubiertos por el Acuerdo de Asociación”. El FP impugnó ante el TJUE la validez de la citada decisión, porque implicaba el reconocimiento de la soberanía de Marruecos sobre el territorio. .

Sentencia del TJUE

El TJUE ha rechazado los argumentos del Consejo, a los que se habían sumado la Comisión, Francia y la Confederación Marroquí de Agricultura y Desarrollo Rural –España no llegó a sumarse, si bien estuvo a punto de hacerlo-,  y considerado nula la decisión del Consejo UE-2019/217. La sentencia es densa, opaca, confusa y repetitiva, pero tiene la ventaja de que ha dejado de lado las ambigüedades de las sentencias anteriores sobre la legitimidad de la inclusión de las aguas saharianas en el ámbito de aplicación de los Acuerdos pesqueros entre la Unión y Marruecos, y declarado taxativamernte la nulidad de la citada decisión, precisamente por incluir en su ámbito unas aguas jurisdiccionales que no pertenecían a Marruecos.

1.-Cuestión procesal

Las instituciones comunitarias y sus adláteres objetaron la legitimidad procesal del FP para recurrir la decisión del Consejo.  La principal objeción era que el Frente no representaba al pueblo saharaui. El TJUE, sin embargo, ha estimado que era reconocido como tal en el plano internacional. En su resolución 34/37, la Asamblea General había estimado necesario que el FP  participara en las negociaciones con Marruecos sobre el estatuto definitivo del Sáhara Occidental, porque era el representante legítimo del pueblo saharaui. El Frente había negociado un Acuerdo de Paz con Mauritania y otro de alto el fuego con Marruecos, y el Consejo de Seguridad le había hecho un llamamiento –al igual que hizo a Marrruecos- para que cumpliera con sus obligaciones de conformidad con el Derecho Internacional. Ello le concedía capacidad de actuación ante los tribunales de la UE, y su participación en el proceso implicaba que disponía de la autonomía y responsabilidad necesarias  Las exigencias de la protección internacional imponía el reconocimiento al demandante de la capacidad para presentar un recurso ante el TJUE para defender el derecho de autodeterminación del pueblo saharaui. 

Otra objeción que se presentó fue que el FP no era el destinatario de la decisión y no se veía, en consecuencia, directamente afectado por la misma El Tribunal, no obstante, ha estimado que si la decisión que permitía la explotación de los recursos de las aguas del Sáhara Occidental afectaban al pueblo saharaui, también afectaban al Frente en cuanto que era su representante. En la medida en que el Protocolo nº 1 se aplicaba explícitamente al Sáhara Occidental y el nº 4 a sus aguas adyacentes, afectaban al pueblo saharaui, por lo que se requería su consentimiento. Las disposiciones  producían efectos directos sobre la situación jurídica del demandante en cuanto  representante de dicho pueblo y parte en el proceso de autodeterminación del territorio.

Según el TJUE, aunque el proceso no comportara aspectos comerciales o aduaneros, no implicaba que el FP no pudiera representar al pueblo saharaui en el contexto de un Acuerdo entre la UE y Marruecos relativo a estos temas, dado que su representación resultaba necesaria para salvaguardar su derecho a la libre determinación. El Acuerdo trataba no sólo de cuestiones comerciales y aduaneras, sino también de otras cuestiones de orden  territorial que le concernían en cuanto que se aplicaban en un territorio sobre el que dicho pueblo disponía del derecho de  libre determinación. Los demandados sólo aceptaban la producción de efectos económicos en el territorio del Sáhara Occidental, pero no jurídicos, ya que no se creaban derechos ni obligaciones para los saharauis, pero el Tribunal estimó que también producía efectos jurídicos al permitir la supresión de  derechos de aduanas y extender las preferencias generalizadas. La decisión produjo efectos directos sobre la situación jurídica del FP, pues, el solo hecho de que afectase al pueblo saharaui, producía en él esos efectos en cuanto único representante del pueblo saharaui.

2.-Cuestión de fondo

Al autorizar a la Comisión a que negociara con Marruecos la modificación de los protocolos para que fueran aplicable al Sáhara Occidental, el Consejo le pidió que hiciera todos los esfuerzos posibles para lograr el consentimiento de los saharauis y que velara porque éstos fueran asociados de manera apropiada a la explotación de los recursos, y que evaluara las repercusiones potenciales del Acuerdo sobre el desarrollo sostenible de este territorio y las ventajas que obtendría su población. El Acuerdo de Asociación sólo se aplicaba al territorio de Marruecos y, en el nuevo Acuerdo, las dos Partes expresaron claramente y sin equívoco su intención de extender dicha aplicación al territorio del Sáhara Occidental y darle la correspondiente base jurídica, lo que violaba el artículo 94 del Acuerdo de Asociación.

Según el artículo 34 del Convenio de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados, “un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. El TJUE ha estimado que esta norma se aplicaba asimismo al pueblo saharaui –detentador de la soberanía sobre el territorio- y a su representante, el FP. En consecuencia, el pueblo saharaui debía ser considerado con un tercero susceptible de ser afectado al ampliarse el ámbito de aplicación de l Acuerdo de Asociación al Sáhara Occidental y su consentimiento requerido, con independencia de que resultara beneficiado o perjudicado por la ampliación.

El TJUE no excluía la posibilidad de que el Acuerdo modificador de los Protocolos se pudiera aplicar en el territorio del Sáhara Occidental, pero lo supeditaba a la obtención del consentimiento del pueblo saharaui. La UE y Marruecos violaron el estatuto distinto y separado del Sáhara Occidental con respecto a Marruecos, en contra del principio de libre determinación, y la exigencia de consentimiento del pueblo saharaui, en cuanto tercero afectado por el Acuerdo, en el sentido del principio de efecto relativo de los tratados. El propio Consejo reconoció la imposibilidad de consultar directamente al conjunto del pueblo saharaui y, por ello, se  limitó a realizar consultas con las “poblaciones afectadas”. Excluyó de esas consultas al FP, representante genuino del pueblo saharaui –porque sabía que estaba en contra- y  a la población instalada fuera del territorio controlado por Marruecos, y las redujo a las organizaciones de la sociedad civil saharaui bajo control marroquí, los parlamentarios, las entidades constituidas en virtud de las leyes marroquíes y los  operadores económicos, que estaban obviamente a favor de la ampliación del ámbito de aplicación del Acuerdo. 

Según el Tribunal, el consentimiento no se podía presumir y debía de ser explícito, y la dificultad de consultar con todo el pueblo saharaui no debería ser un obstáculo para que dicho pueblo expresara su opinión sobre el Acuerdo. La libre determinación era un derecho colectivo que las Naciones Unidas habían reconocido al pueblo saharaui con independencia de la identificación de sus componentes. Las instituciones comunitarias también alegaron que el Sáhara Occidental era un territorio no autónomo que, al no haber adquirido su estatuto definitivo, no estaba en condiciones de expresar su consentimiento sobre el Acuerdo, y el Tribunal respondió que la ONU sólo había reconocido al FP como representante del pueblo saharaui, por lo que se podía canalizar a través de él la expresión del consentimiento. Por tanto, las consultas realizadas por la Comisión y el Consejo no eran conformes con las exigencias del efecto relativo de los tratados aplicable al pueblo saharaui en virtud de su derecho a la autodeterminación.

Como la anulación de la decisión podría tener consecuencias graves para la acción exterior de la UE, al provocar inseguridad jurídica en relación con unos compromisos internacionales asumidos en un tratado y que vinculaban a la Unión y a sus Estados miembros, el TJUE ha decidido mantener en vigor los efectos de la decisión por un período no superior a dos meses o –en el caso de que se presente un recurso ante la gran Sala del Tribunal- hasta que se dicte la correspondiente sentencia. El Consejo y la Comisión –al igual que Francia- han expresado su intención de apelar la sentencia. El ministro español de Asuntos Exteriores, José Manuel Albares, también ha afirmado que España  -el país más perjudicado por la sentencia al contar con 92 barcos de entre los  128 afectados- también su sumará al recurso.

Valoración de la sentencia del TJUE

La sentencia ha fijado de forma clara la posición jurídica del TJUE, que tropieza con la posición política y económica del Consejo, de la Comisión y de algunos de sus Estados miembros, y pone de manifiesto la hipocresía de la UE, que antepone el principio de efectividad al de legalidad, la merluza a las normas del Derecho Internacional y el euro a los derechos humanos. El Alto representante para Asuntos Exteriores, Josep Borrell, se ha apresurado a formular una declaración conjunta con Marruecos para reafirmar la relación bilateral entre este país, y la Unión, y prometer “movilizarse plenamente para continuar la operación”, con el fin e consolidar el partenariado euro-marroquí. El PSOE ha incluido  en la ponencia-marco de su Congreso su compromiso de impulsar las relaciones con Marruecos y su decisión de ser su valedor en la UE, en un contexto marcado por la anulación del Acuerdo pesquero entre las dos partes por la justicia comunitaria. 

Según Hugh Lowatt, la decisión del TJUE es un momento importante para reafirmar las posiciones jurídica de la UE sobre el Sáhara Occidental como un territorio separado y distinto de Marruecos. Como ha puesto de manifiesto el Tribunal, este conflicto no resuelto continuará afectando los intereses europeos. “La UE debe alinear sus relaciones comerciales y sus esfuerzos diplomáticos con sus posiciones legales, con el fin de avanzar en el derecho del pueblo saharaui hacia la libertad y la autodeterminación”.

La sentencia contiene algunas afirmaciones cuestionables, como cuando señala que la potencia administradora, España, había renunciado desde 1976 a ejercer cualquier responsabilidad de carácter internacional en relación con la administración del Sáhara Occidental y, en consecuencia, las partes en el proceso pasaron a ser Marruecos –que reivindicaba el ejercicio de la soberanía sobre el territorio- y el FP, en cuanto representante del pueblo saharaui. Se produjo un conflicto de representatividad sobre el territorio y su población del que tomó nota la ONU. Marruecos, sin embargo, no adquirió legitimidad alguna, pues –en virtud del principio jurídico “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet”-“nadie puede transferir a otros derechos que él mismo no tiene”– y España no pudo transferirle en 1975 una soberanía que no ostentaba, ya que la tenía el pueblo saharaui. Como explicó el subsecretario de Asuntos Jurídicos de la ONU, Hans Corell, el Acuerdo de Madrid no transfirió la soberanía sobre el territorio, ni confirió a ninguno de los signatarios la condición de potencia administradora, condición que España, por sí sola, no podía transferir unilateralmente. La transferencia de la administración sobre el territorio a Marruecos y a Mauritania no afectó a la condición internacional del Sáhara Occidental como territorio no autónomo. En su resolución 34/37 de 1979, la Asamblea General condenó la ocupación del Sáhara por Marruecos y le pidió que pusiera fin a la misma. Un año después, en su resolución 35ª/19, la Asamblea reiteró a Marruecos la petición de retirada del territorio y le pidió que entablara negociaciones con el FP –“representante del pueblo saharaui”- con miras a “llegar a una solución definitiva al conflicto del Sáhara Occidental”. Aquí realizó la Asamblea, de forma inadecuada. una transmutación del mandato onusiano de lograr un acuerdo para poner fin al conflicto armado con el FP, `por la de buscar una solución al conflicto sahariano. Marruecos no tenía más legitimidad sobre el Sáhara Occidental que la que le proporcionaba la ocupación militar del territorio, sin consecuencias jurídicas porque “de la injusticia no nace el derecho”.

Desde su retirada en 1976, los sucesivos Gobiernos españoles han mantenido, sin suficiente base jurídica, que España había cesado por decisión unilateral en sus responsabilidad como potencia administradora. Albares acaba de decir que España no estaba reconocida como tal en la Lista de Territorios no autónomos de la ONU, ni en ninguna resolución del Consejo de Seguridad, lo que no es del todo cierto. En la lista anual, sigue España figurando como potencia administradora del Sáhara Occidental, si bien . si bien se incluye  una nota a pie de página en la que se decía que “el 24 de febrero de 1976, el Representante Permanente de España en la ONU informó al Secretario General que el Gobierno español, con fecha de hoy, da término definitivo a su presencia en el territorio del Sáhara[…] y se considera desligada en lo sucesivo de toda responsabilidad de carácter internacional con relación a la administración de dicho territorio…”. Sin embargo –como he señalado en mi libro “El Sáhara español: Un conflicto aún por resolver”, al no haber sido transferida la soberanía del Sáhara, España sigue siendo “de iure” la potencia administradora y el territorio continúa pendiente de ser descolonizado hasta que su población exprese libremente su decisión a través de un referéndum organizado por la ONU”.

La anterior ministra de Asuntos Exteriores, Arancha González, manifestó que España no debía impulsar una solución concreta, sino tan sólo apoyar a la ONU para lograr un acuerdo entre las partes en el conflicto, y limitarse a dar seguimiento a la situación y realizar gestiones con espíritu de consenso. En cambio, su predecesora, Ana Palacio, ha estimado que España no debería adoptar una postura pasiva y parapetarse tras las resoluciones del Consejo de Seguridad, pues tenía una responsabilidad cualificada y le correspondía implicarse –tanto el Gobierno como la Sociedad- en la maduración de una salida al laberinto. Comparto más esta última tesis.  España es algo más que un “amigo del Sáhara” y “tiene en la actualidad una responsabilidad histórica, jurídica y –sobre todo- moral”. Resulta discutible si España sigue siendo o no la potencia administradora, pero lo que está fuera de duda que Marruecos no lo es, sino que es un “okupa” a nivel internacional.