Es bien conocida la anécdota atribuida al rey de Prusia, Federico II, quien -cuando inauguró en 1774 su residencia veraniega en Sans Souci (Postdam)- se encontró con que un viejo molino cercano estropeaba las vistas desde el palacio y molestaba con el ruido que producía. El Rey convocó a su propietario y le ofreció comprarle el molino por una generosa suma de dinero, pero el campesino rechazó la oferta. Indignado, Federico “el Grande”, lo amenazó con expropiarle su modesta propiedad y le dio 24 horas de plazo para que reconsiderara su actitud. Al día siguiente regresó el campesino con una orden judicial que prohibía al Rey interferir en la propiedad del molino. Los cortesanos temieron una reacción violenta del monarca ante la osadía de su súbdito, pero Federico -que al fin y al cabo era un “ilustrado”-  afirmó complacido “¡Todavía hay jueces en Berlín!”.

El tema ha sido muy comentado en medios judiciales pues es un excelente argumento para explicitar la independencia de los jueces y  su actitud ante los abusos de poder. Así, en su artículo sobre “Jueces en Berlín”, publicado en “Almacén de Derecho”, Juan Antonio Lascuraín señaló el carácter garantista de la Constitución Española, que permite a las personas que hayan visto vulnerados sus derechos fundamentales recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). Se presenta, sin embargo, un problema cuando el vulnerador de los derechos es el propio TC, actualmente liderado por Cándido Conde-Pumpido, quien -como el agente 007- está al servicio de S.M., el presidente del Gobierno.

“¡Oh qué tiempos, Don Cándido!”

La situación actual del TC ha sido magistralmente descrita en una tercera de “ABC”, del pasado 23 de marzo, por Javier Gómez de Liaño, auténtica pesadilla de Conde. En su artículo indicaba que, desde hace tiempo, andamos entre asechanzas y conspiraciones contra los tribunales en España, y lo peor es que buena parte de esos perversos  complots se llevan a cabo desde el TC, hasta el extremo de que, si de tantos  conspiradores como hay suprimiéramos aquél, tal vez nos veríamos libres de estos temores, aunque no descartaba que el peligro continuara, porque estaba dentro de las entrañas de la institución. Ante esta situación, qué razón tienen los miembros de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Sevilla al cuestionar las sentencias que dictó el Tribunal sobre los ERE, por considerar que no fueron compatibles con el principio de superioridad del Derecho de la UE, al incumplir la obligación de interpretar la legislación interna conforme a la europea y extralimitarse en sus funciones. “Que el TC, de forma patente y grosera, hiciera trizas la sentencia  de la Audiencia Provincial de Sevilla y la del Tribunal Supremo que la confirmó, con el argumento de haber vulnerado garantías jurídicas de los recurrentes y violado el principio de legalidad penal, es la mejor prueba de que aquellas sentencias se pronunciaron por puro voluntarismo”. 

El principio de autosustitución que rige en la jurisdicción constitucional exige un respeto por parte del TC del papel de los Tribunales del Poder Judicial, evitando irrumpir en el ámbito de la jurisdicción ordinaria y suplantar las funciones del TS. De aquí que la iniciativa de la Audiencia haya sido la reacción lógica de la Magistratura agredida en su independencia judicial y que además cuenta con los precedentes de las sentencias del TJUE de 21 de octubre de 2021 y de 26 de septiembre de 2024. El TC debería haber tomado debida nota de los autos del TS de 28 de noviembre de 2024 y de 7 de enero de 2025, en los que advierte de la inexistente inviolabilidad de los miembros del TC y aclara que la prohibición de enjuiciamiento de sus resoluciones por los Tribunales del Estado no les cubre con el manto de impunidad en casos de especial gravedad. Es decir, que el hecho de que sus sentencias y autos sean susceptibles de control por parte del Poder Judicial, no equivale a una suerte de inviolabilidad. Si el artículo 231 de la Ley Orgánica del TC contempla como motivo de cese  de los magistrados la condena por responsabilidad civil  dolosa, o penal por dolo o culpa grave, contraída en el ejercicio de su cargo, habría que convenir que no existe inmunidad, inviolabilidad o irresponsabilidad que valga.

Gómez de Liaño pregunta directamente a Conde si era capaz de consentir que se consumara el asalto al TS y a los demás Tribunales del Poder Judicial, y si había olvidado la denuncia que hizo en 2006 del papel invasivo del TC en las tareas del TS. Y le recomienda amistosamente que no se deje arrastrar por la ignominia y haga cuanto esté a su alcance para seguir vistiendo la toga con dignidad. “Que bien haría si cambiase el rumbo y volviese a la senda que jamás debía haber abandonado ¡Oh qué tiempos y qué costumbres! ¡Oh afortunada Justicia, si su diosa Themis lograra arrojar  de su seno a tanto salteador de Tribunales!”.

El antiguo juez incurre, sin embargo, en una cierta contradicción cuando afirma que la enfermedad que padece el TC podría aliviarse con la retirada del actual presidente, pero siempre quedarían otros dispuestos a seguir su estela y a continuar asediando al TS, armados de sentencias como espadas, hasta consumar el asalto a la sede de la plaza de la Villa de París. En efecto, aunque Conde hiciera mutis por el foro -y ya le falta menos- continuaría su equipo de Montalbanes, Campos y Diez, dispuesto a superar las arbitrariedades cometidas y por cometer del actual presidente.

Controvertida sentencia del TC sobre el caso de los ERE

La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2019 condenó a los expresidentes de la Junta de Andalucía, Manuel Cheves y José Antonio Griñán, y a otros altos cargos de la Junta por los delitos de prevaricación y malversación. Los condenados recurrieron el fallo y el TS confirmó la sentencia de la Audiencia. Incluso las magistrada Susana Polo y Ana Ferrer -que presentaron votos particulares por estimar que Griñán no había cometido un delito de malversación- se mostraron de acuerdo en que todos los acusados habían cometido delitos de prevaricación.

Los condenados recurrieron en amparo ante el TC que, en su sentencia 95/2024, de 3 de julio, entró a examinar el fondo del asunto sin tener competencia para ello, revisó los hechos dados por probados, los interpretó de forma distinta a la realizada por la Audiencia y por el TS, y enmendó la plana a los dos Tribunales competentes, al declarar la nulidad de las sentencias dictadas por la Audiencia, exonerar parcialmente a los condenados por haberse vulnerado  sus derechos fundamentales a la legalidad penal (¿?), y ordenar a la Audiencia que retrotrajera sus actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia y dictara “un nuevo procedimiento respetuoso con el derecho fundamental vulnerado”.

La Audiencia no se dejó intimidar por el abuso de jurisdicción del TC y dictó una providencia en la que expresaba su intención de presentar una cuestión prejudicial ante el TJUE, por estimar que las sentencias del TC podrían incumplir las exigencias internacionales de la lucha contra la corrupción política, ya que -de conformidad con el artículo 325-1 del Tratado de Funcionamiento de la UE- los Estados miembros están obligados a luchar contra el fraude y cualquier actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, mediante la adopción de medidas que tengan un efecto disuasorio y sean capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados miembros, así como en las instituciones y órganos de la Unión. La Audiencia mantuvo que el TC se había extralimitado en la función de control que le correspondía, invadiendo  ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales, “al revisar -a través de una interpretación alternativa-  elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación, la valorización probatoria, y el juicio de subsunción realizado por la Audiencia Provincial de Sevilla y el Tribunal Supremo”.

Conde montó en cólera ante lo que consideraba una insubordinación de un Tribunal de tres al cuarto ante su indiscutible autoridad suprema. Conminó a la Audiencia a que le enviara el texto de la providencia, le exigió explicaciones por ella  y amenazó a los magistrados aplicar el artículo 92-1 de la Ley Orgánica del TC, que permite declarar la nulidad de cualesquiera resoluciones  que contravinieran las dictadas por dicho Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, con ocasión de su ejecución, y

sancionarlos, incluso con la imposición de multas elevadas. Pretendió anular la providencia de la Audiencia, pero fue disuadido de hacerlo por los propios letrados del Tribunal. Frustrado y enrabietado, Conde trató de impedir que la Audiencia plantease una cuestión prejudicial ante el TJUE, pero también fracasó en su abusivo intento. En el informe del letrado Ignacio Ulloa se indicaba que la interferencia, injerencia, condicionamiento, impedimento u obstaculización del TC del planteamiento de la cuestión prejudicial por un Tribunal nacional ordinario constituiría un grave atentado a la independencia judicial y “podría motivar la responsabilidad del Reino de España”.

Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla

Tras consultar con las partes en el proceso y pese a las insistentes presiones del TC, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó el pasado 14 de julio un impecable auto de gran rigor jurídico -que contrasta con la pobreza argumental de las sentencias del TC-, en el que ha explicitado los motivos por los que ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE.

La Audiencia ha acordado suspender la tramitación de la causa en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en la sentencia del TC y respecto de los acusados a los que se refiere, hasta obtener la respuesta demandada. Ha considerado indispensable plantear dicha cuestión para que “este Tribunal nacional español pueda decidir sobre el requerimiento derivado  de las sentencias del TC”, al atender las dudas acerca de la adecuación al Derecho europeo y a la jurisprudencia del TJUE, con el fin de ”evitar que el efecto de la doctrina  incluida en las repetidas sentencias del TC se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares”.

La Audiencia se ha planteado el dilema de si habrá de dictar nuevas sentencias atendiendo a lo expresamente indicado por la sentencia del TC o, conforme a las dudas que alberga la Sala acerca de su adecuación al Derecho europeo, deberá resolver como Tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión, “con el fin de garantizar la eficacia plena de las exigencias de ese Derecho en el litigio que conoce en virtud de su primacía y dejando inaplicadas, si fuera necesario, las referidas sentencias”, en cuanto que se opongan al Derecho de la UE. La Sala no puede descartar que las citadas sentencias, al no haber llevado a cabo ponderación alguna de los intereses financieros de la UE en juego, resultan contrarias al Derecho de la Unión y a los Tratados de la UE y a la interpretación que de ellos ha realizado la jurisprudencia del TJUE, atenten contra el principio de primacía del Derecho de la Unión, y generen una interpretación desigual de dicho Derecho en materia de protección de sus intereses financieros, y una falta de aplicación uniforme del Derecho de la UE en la materia.

Las sentencias del TC estimaron una vulneración del principio de legalidad penal de los altos cargos de la Junta de Andalucía condenados por los Tribunales ordinarios -la Audiencia Provincial y el TS- por prevaricación y malversación, e impuso a estos Tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo que resultaba contrario a la sentencia  del TJUE de 21 de diciembre de 2021, en el caso “Eurobox Promotion”, y a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados contra los intereses financieros de la UE, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción. La interpretación que ha realizado el TC de los delitos de prevaricación y de malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidad a todo hecho o actuación realizado en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria, una interpretación que es susceptible de originar un ámbito de impunidad que resultaría incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades -penales, civiles y contables- de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que, en el caso de las sentencias del TC, se considera atípico- inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la UE y sus intereses financieros. El hecho de que los proyectos de ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produjo con el dictado de  la resolución y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad. Esta consideración lleva a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control, tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria, como los efectos que se seguirían de esa actuación. Entre estos efectos, los magistrados mencionan la desprotección del patrimonio público y la dejación del deber de garantizar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado y de la confianza de la sociedad en el manejo de los fondos públicos, y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios a cuyo cargo se encuentran los bienes de la Administración Pública, y el incumplimiento de la normativa europea de lucha contra la corrupción política, el fraude o la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la UE y a la corrupción.

La aplicación que en este caso ejecutan las sentencias del TC de un estándar nacional de protección de los derechos fundamentales, superior al estándar de las normativas de la UE, es apto para propiciar un riesgo sistémico de impunidad en la lucha contra la corrupción política, el fraude o las actividades ilegales que afecten a los citados intereses financieros de la Unión. Dichas sentencias imponen a todos los tribunales ordinarios españoles una interpretación restrictiva del concepto de fraude respecto del delito de malversación sobre fondos públicos, una interpretación que -al entrañar una absolución o rebaja casi integral de las penas impuestas a los condenados- permite un escenario de impunidad de los delitos cometidos entre 2000 y 2009 por los altos cargos de la Junta y sus colaboradores. Surgiría un espacio de inmunidad absoluta respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los Parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al Gobierno nacional por la vinculación de la doctrina del TC  al legislador y al aplicador normativo, que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la UE en materia de tutela de derechos financieros de la Unión en todo el territorio europeo.

Los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables, ni gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar los anteproyectos de leyes de presupuestos, pues no está previsto nada similar en la Constitución, ni está justificado en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros de dicho Gobierno por encima de la ley. “Tampoco es dable sustraernos a las convicciones de que resulta incompatible con los compromisos de España con la UE mantener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de leyes, con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 600 millones de euros durante un período de diez años”.

Esta conclusión de irresponsabilidad podría provocar un riesgo sistémico de impunidad respecto de las infracciones de fraude grave, con el consiguiente incumplimiento por España de sus obligaciones con la UE de luchar contra el fraude y otras actividades ilegales, de prevenir y combatir la corrupción y de prevenir la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en casos de tales infracciones. La doctrina expuesta en diversas sentencias del TC recoge que la actividad previa a la remisión del Gobierno andaluz a su Parlamento de los anteproyectos de leyes de presupuestos es una actividad que -como inherente a la iniciativa legislativa que le corresponde- no puede ser objeto de control jurídico, de forma que niega que toda la actividad tendente a la elaboración de dichos anteproyectos -que luego se convertirían en proyectos remitidos al Parlamento- pueda considerarse como integrante de un procedimiento administrativo y, por consiguiente, las decisiones que se adopten en ese ámbito puedan calificarse como resoluciones recaídas en “asunto administrativo”.

En su sentencia 259/2015, el TS ha considerado  “asunto administrativo”  “todos los actos y decisiones de autoridades o funcionarios públicos realizados  en el ejercicio de sus funciones, con exclusión de los actos propiamente jurisdiccionales o legislativos”,  y concluido que “los procedimientos reglados que culminan en la decisión de elevar un proyecto de ley al Gobierno no son actos propiamente legislativos, sino actos de Gobierno, que, por ser reglados, pueden ser el contexto objetivo para la comisión de un delito de prevaricación”.

Por ello, el TC podría haber suplantado la función de interpretación de la Sala segunda del TS acerca de los elementos que integran la parte objetiva del tipo injusto de un delito, socavando la jurisdicción del TS como órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes y máxima autoridad en la función de interpretar y aplicar la legislación vigente. “Las sentencias del TC pueden haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantado la función del TS como máximo intérprete de la ley y -como consecuencia de ello- podría haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable al anular las sentencias y proceder de forma inédita con la rectificación del criterio del TS en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta atípica”. Como ha comentado Gómez de Liaño, Supremo no hay más que uno y no es precisamente el TC.

La Audiencia se ha planteado, en primer lugar, “si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE, con las conductas que se han declarado probadas, tanto en las sentencias dictadas por los Tribunales ordinarios -Audiencia Provincial de Sevilla y TS-, como en las diferentes sentencias del TC, resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal para aquellas conductas”. Asimismo ha cuestionado “si es conforme con el Tratado de Funcionamiento de la UE y con la Directiva 2017/1371 la ejecución de lo dispuesto por las referidas sentencias del TC, en cuanto que ordenan e imponen a los Tribunales ordinarios una definición alternativa de los elementos normativos de los tipos penales en juego, que determinaría el dictado de otras sentencias referidas a nueve acusados con sujeción estricta a los fundamentos que elabora el TC , y dado que esa ejecución podría conllevar un novedoso fallo absolutorio”. Por todo ello, la Audiencia acordó plantear al TJUE las siguientes cuatro cuestiones prejudiciales:,

1.-Si el TC -como órgano no integrado en el Poder Judicial- se extralimita en la función de control que le corresponde, al invadir ámbitos reservados a la jurisdicción de los jueces y tribunales ordinarios, y al revisar -a través de una interpretación alternativa de elementos normativos de los tipos penales de prevaricación y de malversación- la valoración probatoria y el juicio de subsunción realizado por los tribunales ordinarios.

2.-Si los anteproyectos, proyectos y leyes presupuestarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía entre los años 2000 y 2009 contradecían la normativa y jurisprudencia comunitaria, al dejar al margen de todo control dicha actividad parlamentaria, desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de ejecución, de modo que pudiera generar una situación de desprotección del patrimonio público.

3.-Si la conducta seguida por la Junta de Andalucía era contraria a las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, el fraude y la actividad ilegal contra los intereses financieros de la UE, de prevenir y combatir la corrupción, y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias a los infractores.

4.-Si  un Tribunal nacional ordinario podía no aplicar las sentencias del TC que se opusieran al Derecho de la UE y condujeran a la impunidad de conductas que deberían ser sancionadas.

Conclusión

Supone una gran tranquilidad comprobar que, a pesar de las tremendas presiones del poder, todavía hay jueces en Sevilla. Como hijo de un juez que fue miembro de la Audiencia Provincial de Sevilla y como licenciado en Derecho por la Universidad hispalense, tengo la enorme satisfacción de felicitar efusivamente a los componentes de la sección primera de la citada Audiencia, Pilar Llorente -presidenta de la Sala y ponente-, Encarnación González Caselles, Francisco Molina, Juan García Vélez y Patricia Fernández Franco, por haberse atrevido unánimemente -como David- a enfrentarse al Goliat del TC, con argumentos sólidamente fundados y de gran rigor jurídico, frente a las pedradas políticas de un Tribunal cada día más desprestigiado. 

Todo dependerá de lo que decida el TJUE, que ya ha tenido oportunidad de desautorizar a un TC ante su intromisión en la jurisdicción del TS en el “caso Krian” -sentencia de 15 de enero de 2013- y en el “caso Energotehnica” -sentencia de 26 de septiembre de 2024-. Confiemos en que el Tribunal europeo sea coherente con su jurisprudencia y condene la arbitraria actuación del TC de Conde. Pero, ocurra lo que ocurra, siempre nos quedará la satisfacción de que todavía hay jueces en Sevilla.