El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) dictó el pasado día 13 una sentencia, que ha sorprendido favorablemente a unos -entre los que me encuentro-, por rectificar una sentencia anterior de una de sus salas, y desfavorablemente a otros, por apartarse de la línea de lo políticamente correcto. En octubre de 2017, una Sala del Tribunal condenó a España a indemnizar por “daños morales” con 5.000 euros a un ciudadano de Costa de Marfil y a otro de Mali, quienes –tras haber entrado ilegalmente en Melilla saltando la valla fronteriza en un asalto masivo y violento protagonizado por unas 70 personas- fueron detenidos por la Guardia Civil y devueltos de inmediato a territorio marroquí. El Gobierno de Mariano Rajoy recurrió la sentencia y el de Pedro Sánchez –que hizo amagos de retirar el recurso- finalmente no lo hizo y mantuvo los argumentos expuestos por la Abogacía del Estado. Ahora, la Gran Sala del Tribunal ha casado la sentencia por unanimidad de los 17 magistrados que la componían y exonerado a España de la condena por violación de los derechos fundamentales de los asaltantes tras su “devolución en caliente”.

Devolución a Marruecos de dos inmigrantes ilegales

El 13 de agosto de 2014, dos asaltantes de la valla melillense fueron entregados por las fuerzas de seguridad españolas a las marroquíes, sin haber sido previamente identificados, ni habérsele facilitado asistencia legal. La Sala estimó que los interesados habían sido entregados en contra de su voluntad en una “devolución colectiva”, sin ninguna medida administrativa o judicial previa, y se les había negado el derecho a presentar un recurso efectivo, lo que era contrario al Convenio de Roma de 1950 sobre la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y a su Protocolo nº 4.

El Gobierno español recurrió la sentencia alegando que no se había producido una expulsión o devolución en caliente, sino una “privación de entrada” en territorio español. Los asaltantes –que formaban parte de “una ataque violento e ilegal al sistema de control fronterizo”- no habían logrado superar la línea policial y no había entrado, por tanto, en la jurisdicción española. La actuación de las autoridades españolas estaba basada en una razonable disposición final de la Ley de 2015 de Protección de la Seguridad Ciudadana, que prevé que “los extranjeros que sean detectados en la línea fronteriza de la demarcación territorial de Ceuta o Melilla, mientras intentan superar los elementos de contención fronterizos para cruzar irregularmente la frontera, podrán ser rechazados a fin de impedir su entrada ilegal en España”. Ello se debería realizar respetando la normativa internacional sobre derechos humanos y las solicitudes  de protección internacional, que se deberían formalizar en los lugares habilitados al efecto en los pasos fronterizos o en los Consulados de España en el extranjero.

La Directora Política de la Comisión Española de Ayuda al Refugiado, Paloma Favières, ha afirmado que semejante disposición era irreal e impracticable, ya que ni un sólo ciudadano subsahariano ha podido acceder al puesto de seguridad de Melilla para realizar un solicitud de protección internacional. Sin embargo –según los datos facilitados por el Ministerio del Interior-, en el período comprendido entre 2015  y 2017, los Consulados en Costa de Marfil y en Malí –países de los que procedían los asaltantes- habían expedido 65 visados de trabajo, y los puestos fronterizos de Melilla habían concedido asilo a 6.873 extranjeros. Los demandantes se encontraban en un país seguro como Marruecos antes de intentar entrar en España y no habían presentado ninguna petición de protección internacional. Cabe señalar que el Consulado en Nador se encuentra a 13.5 kilómetros del puesto de Beni Enzar.

Los partidos de izquierda, en general, y el PSOE, en particular, criticaron acerbamente la Ley de Seguridad  –que denominaron “ley mordaza”- y anunciaron su derogación cuando accedieran al poder. El partido mantuvo en 2015 que las devoluciones en caliente vulneraban el derecho al asilo o a la protección internacional, y Pedro Sánchez rechazó rotundamente tales devoluciones y se comprometió en 2017 a suprimir la disposición final de dicha Ley . La CEAR pidió a Sánchez que fuera consecuente con sus compromisos y derogara cuanto antes la citada Ley, y lo criticó porque, en la primera ocasión que hubo, siguió aplicando la práctica de la devolución.

Pero una coa es estar en la Oposición y en otra bien distinta detentar el poder. Cuando accedió un juez al Ministerio del Interior, trajo consigo el respeto a la legalidad, principio cada día más en desuso en regiones como Cataluña. “Dura lex, sed lex”y –como señaló Fernando Grande-Marlaska-, mientras estuviera en vigor había que aplicarla. Así lo hizo en agosto de 2018 cuando –tras el asalto a la valla melillense de 700 personas, incluidos 110 marroquíes-, los devolvió a Marruecos en base a un Acuerdo concluido con el país vecino en 1992. Grande- Marlaska justificó la expulsión porque los inmigrantes rechazados no habían pisado suelo español y, por consiguiente, no se produjo una devolución en caliente. No deja de ser curiosa la concepción que tienen algunos políticos de lo que es el territorio español, como se ha puesto de manifiesto en la reciente farsa de la no visita a España de la Vicepresidenta venezolana, Delcy Rodríguez. Frente a la opinión del Tribunal Constitucional o de cualquier estudiante de 1º de Derecho, los aeropuertos españoles y las áreas próximas a las vallas fronterizas no forman parte del territorio patrio. Lo determinante para fijarlo no es un criterio político, sino administrativo: el cruce de la línea de control policial.

El Gobierno de Sánchez se encontró con que estaba en marcha el recurso planteado ante el TEDH por su predecesor y –por una cuestión de coherencia política- se planteó la posibilidad de retirarlo o de modificar la línea argumental. A tales efectos solicitó una aplazamiento de la sentencia y el Tribunal aplazó su decisión hasta hace unos días. En el ínterin, debió pensarlo mejor y mantuvo la línea argumental expuesta al presentar el recurso. En este caso, los abogados que defendían a España actuaron como defensores del Estado y no del Gobierno.

Diferencias entre refugiados políticos y emigrantes económicos  

Los medios de comunicación, la opinión pública y la mayor parte de la ciudadanía suelen confundir los conceptos de refugiados, personas acreedoras a protección subsidiaria o emigrantes por motivos económicos Cuando en 1951 se adoptó la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, sólo se  tuvo en cuenta la primera categoría, que se extendió posteriormente a la segunda, pero tampoco tomó en consideración la tercera. Así, entendía por refugiados a las personas que –debido a fundados temores a ser perseguidas por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un determinado grupo social, de género o de orientación sexual- se encuentren fuera del país de su nacionalidad y no puedan o quieran acogerse a la protección de su Estado, o que –careciendo de nacionalidad y  hallándose fuera del país de su residencia habitual- no puedan o quieran regresar a él.

En 1982, la Comunidad Europea adoptó una Directiva sobre Refugiados y Personas Necesitadas de Protección Internacional, en la que se incluyó este nuevo concepto, referido a los extranjeros o apátridas que –sin cumplir con los requisitos requeridos para obtener asilo o ser considerado como refugiados- se enfrentaran a un riesgo real de de sufrir daños en caso de regresar a su país de origen. La Ley del 2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y la de 2009 reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria están inspiradas en estos dos instrumentos internacionales.

La tercera categoría –la más importante numéricamente- incluye a las personas calificadas de “emigrantes económicos”, que abandonan sus países y se trasladan a otro, legal o ilegalmente, para huir de la pobreza o para aumentar su nivel de vida, Éstos no gozan de ningún estatuto especial de conformidad con el Derecho Internacional o  Comunitario. Es un grave error mezclar y confundir estos tres conceptos y tratar a todos los emigrantes con el mismo patrón, cuando sus circunstancias son bien diferentes. Con ello salen perjudicados los refugiados y las personas que necesiten protección internacional que –por su situación de vulnerabilidad- son acreedoras a un tratamiento especial por parte de la comunidad internacional. La emigración es un derecho de  las personas pero la admisión de los emigrantes no es una obligación para el Estado receptor, que, en el ejercicio de su soberanía, puede condicionar el acceso a su territorio al cumplimiento de determinados requisitos o negarse a acoger emigrantes económicos. Como declaró en su día el Ministro del Interior, Jorge Fernández Díaz, las personas que asaltaban las vallas fronterizas en Melilla o Ceuta y entraban ilegalmente en territorio español  no tenían la consideración de refugiadas y podían ser devueltas a su lugar de procedencia sin necesidad de aplicarles el proceso individualizado requerido por las leyes. Tales declaraciones –jurídicamente impecables, aunque políticamente incorrectas- fueron duramente criticadas por el PSOE. Grande-Marlaska no lo dijo, pero actuó en consecuencia, con la conformidad del Presidente del Gobierno.

En la Declaración de Nueva York -adoptada por la Asamblea General de la ONU en 2016-, los Estados se comprometieron a proteger los derechos humanos de todos  los emigrantes, cualesquiera que fuere su “status”, y reconocieron que debían abordar los problemas de unos y otros “de forma humana, sensible, compasiva y centrada en las personas”. Se trataba de una declaración voluntarista de intenciones que no vinculaba jurídicamente a los Estados y se convertía en una mera recomendación moral. El Tribunal de Justicia de la UE echó un jarro de agua fría sobre los defensores de estas tesis al afirmar que los Estados no estaban obligados a conceder visados humanitarios, ni siquiera cuando los solicitantes corrieran riesgo real y probado de persecución, de malos tratos e incluso de muerte. Los Convenios y las Directivas en vigor tan sólo los obligan a no devolver a los demandantes al país donde podrían sufrir tales daños. No están obligados a admitir a personas que vivan en situación catastrófica.

En los casos de invasión mediante  el asalto masivo a las verjas fronterizas se llegan a producir situaciones surrealistas. Cuando los asaltantes consiguen traspasar las barreras -de forma irregular y con frecuencia violenta-, y entrar en el recinto de Melilla o de Ceuta, ocurre como en el viejo juego del “pilla-pilla”, en el que, una vez que se llegaba a  “Casa”, el corredor era intocable. Los violadores de la soberanía española son de hecho libres de hacer lo que le plazca, desde abandonar los Centros de Internamiento Temporal a trasladarse ilegalmente a la península. Resulta chocante que cuando se han producido asaltos a las vallas –con o sin éxito-, los medios de comunicación se pusieran del lado de los asaltantes y denigraran a los miembros de las fuerzas de seguridad –a veces lesionados como consecuencia de la violencia de los inmigrantes-, que cumplen con el deber de defender la santidad de las fronteras hispanas y europeas, y que -incluso en alguna ocasión- han sido llevados ante los tribunales por repeler a los intrusos.

La UE tiene escasas competencias en materia de emigración y, cuando ha tratado de adoptar algunas medidas en beneficio de los refugiados –especialmente con la fijación de cuotas de acogida para los refugiados sirios- ha fracasado por  el egoísmo y la falta de solidaridad de sus Estados miembros. Es lamentable que a estas alturas siga sin haber una política común en materia de emigración y de asilo, pese a que las disposiciones del Convenio de Dublín se han mostrado del todo  insuficientes. Los Estados no tienen sólo el derecho de defender sus fronteras frente a las intromisiones ilegales, sino también el deber de hacerlo. En el caso de la UE, España, Italia o Grecia forman parte de la frontera meridional de la Unión y lo que en ellas ocurra debería concernir a todos sus miembros -por alejados que estén geográficamente del Mediterráneo-, lo que lamentablemente no es el caso. 

Los emigrantes que tratan de llegar a España a forzando las vallas de Melilla o Ceuta son en su inmensa mayoría “emigrantes económicos” y no tienen derecho al mismo tratamiento debido a los refugiados o a las personas necesitadas de protección internacional. El modo de afrontar el problema de estos emigrantes se sitúa en otro plano. Por razones de solidaridad internacional, de conveniencia económica e incluso por la necesidad de frenar la avalancha de nacionales de países en desarrollo, la UE debería aplicar en África una sólida diplomacia económica, con mayores inversiones en infraestructuras, transferencia de tecnología, y eficiencia de los recursos y conocimientos técnicos agrícolas, industriales y de servicios. Se trataría de crear en estos países focos de riqueza “in situ”, que paliara la necesidad de emigrar que sienten sus nacionales. Al mismo tiempo, los Estados miembros deberían concertar acuerdos de repatriación con los Estados de origen o de tránsito, como ha hecho España 

Sentencia de la Gran Sala del TEDH

El TEDH se ha separado de su anterior doctrina un tanto populista influenciado por la presión de los medios de comunicación de izquierdas, y se han atenido estrictamente a la legalidad,- Ha estimado la responsabilidad personal de los individuos que participan en los asaltos, frente al síndrome de Fuenteovejuna y a la dilución en lo colectivo y considerado que los inmigrantes se habían situado en una posición de ilegalidad, cuando sortearon las vallas de Melilla usando la fuerza y el efecto de masa. No utilizaron los procedimientos previstos por la legislación de España para acceder de modo regular a su territorio  y hacer valer en él sus eventuales derechos. Tenían abierta la vía de las misiones consulares o de los centros fronterizos, pero no la utilizaron y prefirieron optar por soluciones de hecho. Al tener éxito en su entrada ilegal en España, situaban en una situación de discriminación a los inmigrantes que habían seguido las vías legales y aguardaban pacientemente la respuesta de la Administración a sus peticiones, que solía tardar en llegar porque  la burocracia y la falta de interés y de empatía alargaban los plazos. Resulta paradójico que, en un Estados que tiene unas bajas tasas de natalidad y necesita imperativamente de la inmigración para mantener el nivel de su población, apenas se concedan asilo o permisos de residencia o de trabajo. En 2015, el 70% de las demandas de asilo fueron rechazadas y gran número de solicitantes quedaron indocumentados y sin permiso de residencia o de trabajo, por lo que –ante la dificultad material de expulsarlos del país-, se convierten en carne de explotación y en proclives a la delincuencia. Por puro interés egoísta, el Gobierno español debería revisar su política de inmigración –dando prioridad a los inmigrantes procedente de Iberoamérica, de Europa Oriental y del África no musulmana-, acelerar la tramitación de los expedientes y aumentar la concesión de permisos

Según el TEDH, desde el momento en que bajaron de las vallas los asaltantes se encontraron bajo el control continuo y exclusivo –al menos “de facto”- de las autoridades españolas. Su arresto y devolución inmediata fue “consecuencia de su propia conducta”. Por otra parte, no se podía hacer al Estado responsable de la falta de posibilidad en Melilla de recursos que les permitieran impugnar su expulsión. La ausencia de una decisión individualizada cabía ser atribuida al hecho de que no utilizaran los cauces legales previstos. El argumento –compartido por las ONG y los partidos de izquierda- de que, una vez en territorio español, podrían disfrutar de todo tipo de derechos chocaba con un principio básico del Derecho, sea Internacional o interno: ”Ex iniuria nec oritur ius” –“de la injusticia no nace el derecho”-. La presencia de unos inmigrantes en España gracias a la infracción de la ley en modo alguno puede constituir una fuente de derecho para los infractores.

La reacción crítica a la sentencia del TEDH por parte de los partidos de izquierda, las ONG humanitarias y algunos medios de comunicación era de esperar y se ha producido conforme a lo previsto. Lo sorprendente es que se haya extendido a un órgano profesional y supuestamente neutral, como el Consejo General de la Abogacía, que ha descalificado el fallo sin paliativos. Ha afirmado que la sentencia vulnera las disposiciones de la Convención de Ginebra sobre los Refugiados al permitir la expulsión sumaria de inmigrantes, privarles del derecho a solicitar protección internacional y socavar los cimientos del principio de no devolución –piedra angular de la Convención-, ya que marca “una nueva concepción legal de las devoluciones en caliente que choca con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y las garantías procesales debidas a cualquier persona”.

Semejantes críticas carecen de rigor jurídico y resultan impropias de un organismo que representa a todos los abogados de España. Resulta paradójico que culpe de contribuir a la violación de derechos humanos a la institución encargada por el Convenio de Roma de 1950 de velar por su cumplimiento. El principio de no devolución se aplica a los refugiados y a las personas necesitadas de protección internacional pero no a los emigrantes económicos, y –en cualquier caso- la prohibición de entrega se refiere al país de origen de los refugiados donde corran riesgos de daños y no a un país de tránsito, como Marruecos un, país seguro en el que no asumen ese riesgo. La prohibición de entrega afecta a los refugiados y a las personas internacionalmente protegidas y no a desplazados por motivos económicos, que, además, han accedido a territorio español violando las leyes e incluso habiendo cometido delitos para lograrlo. A nadie se le impide solicitar la protección internacional, siempre que lo haga a través de  los cauces previstos en la ley.

La sentencia es lógica y sensata, y sienta el principio de la legalidad, frente a los buenismos de ciertas entidades y personas que anteponen a ella los supuestos derechos de ciertas personas, que carecen de ellos. La UE y sus Estados miembros deberían potenciar los derechos de los refugiados y de las personas necesitadas de protección subsidiaria, y regular debidamente el acceso a, y la estancia en, sus territorios de los emigrantes económicos. La Unión  tienen aún mucho que hacer en este campo y –como ha dicho el Papa Francisco- “sólo tendrá éxito si se mantiene durante su existencia fiel al espíritu de solidaridad europea que la creó”