Decía en mi último artículo que el mal sabor de boca dejado por la lamentable sentencia del Tribunal Constitucional (TC) sobre el tema del aborto había sido parcialmente paliada por el auto del Tribunal Supremo (TS) en el caso de la revisión de penas contra los líderes secesionistas catalanes por la reforma del Código Penal (CP) realizada por la Ley Orgánica 14/2022. Pese a los denodados esfuerzos realizados por el Gobierno de Pedro Sánchez para atender a las exigencias de ERC de exonerar por completo a los condenados de cualquier tipo de pena, no han conseguido su objetivo gracias -una vez más- a la loable reacción del TS, que ha dictado un auto lleno de precisión jurídica, consistencia lógica, coherencia y  sentido común. Ni siquiera cabe a los republicanos el derecho al pataleo por su tradicional victimismo, ya que han sido ellos los impulsores intelectuales y los autores materiales del texto de la reforma, que presentaron como una enmienda a la proposición de ley sobre eliminación del delito de sedición, que fue asumida con entusiasmo por el PSOE y sus aliados en las Cortes.    

Gracias a la impericia jurídica de ERC, del Gobierno y de las Cortes, las reformas ”ad personam” introducidas en el CP solo han beneficiado parcialmente a algunos de los condenados. Así, a Jordi Sánchez y a Jordi Cuixart -a los que se les ha mantenido la acusación por el nuevo delito de desórdenes públicos- se les ha exonerado de la condena de inhabilitación que les quedaba por cumplir. A Carmen Forcadell, Josep Rull y Joaquín Forn, solo se les ha condenado por desobediencia y sus respectivas penas de inhabilitación se han extinguido. Sin embargo, el principal objetivo de ERC -que era blanquear del todo a su amado líder, Oriol Junqueras, para que pudiera presentarse a las próximas elecciones autonómicas y llegar a la presidencia de la Generalitat- se ha visto frustrado por la decisión del TS de mantener el delito de malversación en su modalidad agravada. En consecuencia, Junqueras -al igual que Dolors Bassa-seguirá inhabilitado hasta 2031, y Raúl Romeva y Jordi Turull hasta 2030.

Mantenimiento del delito de malversación en su versión agravada

En relación con el delito de malversación, de lo que se trataba -en opinión de la Sala Segunda de lo Penal del TS, presidida por Manuel Marchena- era de analizar si la decisión de los condenados de aplicar fondos públicos a la celebración de referéndum ilegal del 1 de octubre podría etiquetarse como una resolución integrable en el espacio funcional propio de un dirigente político a la hora de tomar decisiones acerca al destino de dichos fondos, y la respuesta del Tribunal ha sido negativa. El texto introducido por la reforma de 2022 es una copia literal del artículo 397 del CP, que castigaba esa conducta con penas de multa y de inhabilitación, con la única diferencia de que ahora el delito podrá castigarse, en su forma agravada, con una pena de prisión de 1 a 4 años, cuando resultare daño o entorpecimiento graves al servicio público. El legislador ha estimado que, en el supuesto de ausencia de ánimo de lucro en el que el patrimonio público se vincula a una finalidad pública distinta a la que inicialmente hubiera sido destinado, la pena debía atenuarse sensiblemente, hasta el punto de que, en aquellos casos en que no quedara acreditado ese daño o entorpecimiento, las penas podrían limitarse a simple multa e inhabilitación. 

La Sala no podía aceptar que el inciso final del nuevo artículo 433 operara como un tipo atenuado del delito de malversación por el simple hecho de que el destino de los fondos públicos se presentará como una decisión emanada de la autoridad o funcionario con capacidad para administrar esos fondos y decidir sobre su aplicación. Bastaba con que la decisión desleal hubiera sido revestida con las formalidades que acompañan a los actos administrativos y que aquélla hubiera sido adoptada por el órgano competente. “Sería contrario a la más elemental lógica jurídica entender que quien hace suyos los fondos públicos incurre en una pena que puede llegar a los ocho años de prisión,  mientras que quien  los destina a una actividad delictiva o antijurídica -en nuestro caso la celebración de un referendo prohibido judicialmente- pueda ser castigado solo con la pena de multa”.

Una interpretación distinta podría ser contraria, no solo al valor axiológico que determina la protección penal de los fondos públicos, sino también al compromiso de España de proteger los fondos públicos de la Unión Europea, que obliga a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para garantizar que el delito de malversación  sea punible con penas de hasta cuatro años de prisión. “Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quién la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista -aunque no llegara  a tener virtualidad-, nunca podrá considerarse una aplicación pública diferente de aquella a la  que estaban presupuestariamente adscritos los fondos, y, lo que es más evidente, que nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro. El artículo 432 del CP incluye en su tipicidad tanto a quién se apropia de esos fondos, como a quién, quebrantando su deber de lealtad en la Administración, decide darles una finalidad inequívocamente ilegal”.

La Sala ha negado la posibilidad de dar un tratamiento privilegiado, a los condenados por el delito de malversación. “No podemos ver una simple rectificación contable que aspira al tratamiento privilegiado que proporciona el nuevo artículo 433 del CP. No se trata de una decisión por la que las cantidades presupuestadas para un fin se destinen a otro fin encajable en la ordinaria prestación de los servicios públicos que justifican la actividad administrativa. Lo que se acordó por los condenados fue su adscripción a una actividad delictiva impulsada por ellos mismos y que está en el origen de su condena por un delito de desobediencia”.

Crítica por la eliminación de la sedición y su sustitución por los desórdenes públicos

El TS ha hecho una crítica demoledora -y más que merecida- de la eliminación del delito de sedición y de su sustitución por el de desórdenes públicos. Según la Sala, es cierto que la política legislativa que anima la reforma operada en el CP ha hecho posible una redefinición los delitos contra el orden público. El problema a efectos de la subsunción jurídica radica en que el delito de sedición -tal y como estaba referido en el artículo 544- es algo más que un delito contra el orden público. Este texcto incluía entre los fines perseguidos por quienes se alzaban pública y tumultuariamente, objetivos que desbordaban el concepto de orden público al que parece aferrarse la reforma, porque quien promueve por la fuerza o fuera de las vías legales el incumplimiento de las leyes o de las resoluciones judiciales no se limitaba a alterar el orden público. Las autoridades que desoyeron contumazmente los requerimientos del TC, se desentendieron de las prohibiciones impuestas por el TSJC, y llevaron a cabo un proceso legislativo de ruptura no estaban simplemente alterando el orden público, sino que trataron de hacer realidad un referéndum no avalado por la comisión de Venecia y prohibido por los Tribunales de Justicia, y movilizaron a miles de personas -en la creencia ilusionada de que iban a ejercer el imaginario derecho a decidir-, estaban menoscabando sin duda las bases constitucionales que definen la convivencia.

Todo intento de reducir al ámbito de la tipicidad que ofrecía el delito de sedición a un problema de orden público, identificable con movilizaciones o algaradas, desenfocaba el problema. La gravedad de las penas asociadas por el CP de 1995 al delito de sedición encontraba su justificación en la necesidad de castigar, no solo los actos contrarios a la paz pública, sino también el desarrollo de una movilización tumultuaria llamada a impedir el ejercicio democrático de la autoridad del Estado. “El delito de sedición que ha sido derogado estaba llamado a proteger, por tanto, el orden público en una dimensión que desborda el espacio de tipicidad del nuevo artículo 557 del CP. Hablamos -reiterando las palabras de nuestra sentencia- del interés de la sociedad en la aceptación del marco constitucional, de las leyes y las decisiones de las autoridades legítimas, como presupuesto para el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales, lo que ahora ha quedado a extramuros de la angosta tipicidad que proporciona el nuevo artículo 557 de CP como delito contra el orden público”.

La responsabilidad penal del antiguo delito de sedición no solo reprochaba a los autores la puesta en peligro del orden público. Ya en su sentencia, el TS había calificado la conducta de los sediciosos  de “actuación concertada con el resto los acusados encaminada a la creación de un conjunto normativo aprobado por un órgano autonómico manifiestamente incompetente para ello, y hacerlo alentando una movilización ciudadana que incluye la resistencia y oposición material y física, así como un apoyo internacional dirigido a privar unilateralmente, por la vía de hecho, de toda fuerza ejecutiva a las decisiones de las autoridades gubernativas y judiciales legitimadas democráticamente por nuestro sistema constitucional”.

La afectación del sistema constitucional se hacía también patente cuando el Tribunal precisaba que “los hechos enjuiciados son algo más que un conflicto competencial entre autoridades estatales -centrales o autonómicas-, que pugnan por la competencia para organizar o prohibir una consulta popular. En el presente caso, de lo que se trataba era de hacer posible un referéndum que condujera -con la ayuda de las movilización ciudadana- a destruir las bases fijadas por el poder constituyente”. Los acusados “asumieron la inequívoca voluntad de un poder ejecutivo decidido a culminar el desafío a la base del sistema normativo que equilibra y hace posible la convivencia”.

En consecuencia -concluía el TS-, entre el delito de sedición -tal como estaba definido en el antiguo artículo 544- y el delito de desórdenes públicos del nuevo artículo 557 no existe una identidad sustancial que permita afirmar que, suprimido el primero, todo lo que éste abarcaba había quedado alojado en el segundo. Esta falta de identidad se advierte no solo desde la perspectiva del bien jurídico o de la acción típica, sino también atendiendo a la estructura del tipo subjetivo. El delito de sedición  sancionaba los actos ejecutivos realizados con la intención de promover la ignorancia de las leyes o el incumplimiento de las resoluciones judiciales, mientras que el nuevo tipo subjetivo queda reducido a la voluntad de atentar contra la paz pública. ”Es indudable que la colectiva desobediencia los requerimientos del TC o a las órdenes de los agentes que intentaban cumplir un mandato emanado de la autoridad judicial fueron algo más que un atentado contra la paz pública, sobre todo porque esa voluntad era el motor que empujaba el frustrado deseo de lograr la vigencia de unas leyes de transitoriedad que preparaban el camino hacia la independencia” .

Según ha señalado Marisa Cruz en «El Mundo”, el TS ha cerrado filas frente al infame manoseo del CP. Los magistrado no se han reprimido a la hora de descartar uno a uno los argumentos manipulados que el Gobierno ha desplegado para convencer a la opinión pública de que ha derogado la sedición y rebajado la malversación por el bien de la patria y no por interés propio. Para el “ABC”, el auto ha supuesto un doble varapalo judicial para el independentismo y para el Gobierno y el legislador por sus reformas. La decisión resulta especialmente demoledora por el Gobierno, cuya pretensión -tras los indultos a los condenados- era facilitar su regreso a la vida pública con una rescisión casi absoluta de todas las penas.

Desarbolamiento del Estado frente a los atentados contra el orden constitucional

Además de los perjuicios causados por la eliminación de la sedición y el abaratamiento de la malversación, las reformas del CP han producido unos efectos aún más graves, porque la deslealtad constitucional encaminada a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las resoluciones judiciales carece ahora de tratamiento penal. Para el TS, el efecto inmediato de la reforma ha consistido en generar un vacío normativo en el que hechos como los que fueron enjuiciados en la sentencia que se ha revisado podrían topar con visibles grietas de tipicidad. La fractura del marco jurídico que hace posible la convivencia, el desbordamiento de los límites competenciales propios de la estructura del Estado y la desobediencia a los requerimientos judiciales solo serán constitutivos de delito si van acompañados de actos de violencia o intimidación, que serían castigados como simples alteraciones del orden público. El delito de sedición no exigía una movilización violenta y era punible cuando  simplemente se ejecutara fuera de las vías legales.

Tras la reforma, entre el delito de rebelión y de desórdenes públicos se ha creado “un  espacio intermedio que puede alojar en el futuro conductas gravemente atentatorias al sistema constitucional, en el que la inobservancia de las leyes y el incumplimiento de las resoluciones judiciales -si no fueran acompañados de una violencia preordenada a estos fines o no implicaran actos de violencia o intimidación- quedarían impunes. La deslealtad constitucional y el menosprecio a la base de la convivencia -incluso cuando fueran seguidos de un alzamiento público y tumultuario, no necesariamente violento- no serían susceptibles de tratamiento penal. En otras palabras, la creación de un marco normativo de ruptura territorial que preparara la secesión de una parte del territorio de un Estado -incluso acompañada de actos multitudinarios que condujeran a la inobservancia generalizada de las leyes y al incumplimiento de las decisiones gubernativas o jurisdiccionales que intentarán ponerle término- serían ajenas a la intervención del Derecho Penal”.

En la reforma no se ha procedido a dar una nueva redacción al delito de sedición, ni se ha producido una sustitución por el delito de desórdenes público, sino que se ha suprimido sin más el injusto que antes abarcaba el artículo 544. El actual delito de desordenes públicos es un ”aliud” respecto del derogado delito de sedición.  Como ya expuso el Tribunal en su informe contrario a la concesión de los indultos a los condenados. “el delito de sedición no es desde luego la respuesta penal del Estado a los excesos en el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación. Lo que hemos probado en nuestra sentencia declara que -por más que lecturas  parciales e interesadas reitere lo contrario-no es identificable con el simple desbordamiento de los límites del orden público. Antes al contrario, lo que describe el juicio histórico es un ataque a la paz pública y a la observancia de las leyes y resoluciones judiciales como fundamento de la convivencia en el marco constitucional”. 

Como concluía la Sala “que los hechos declarados probados en la sentencia que abre la presente ejecutoria implican una movilización tumultuaria y violenta está fuera de cualquier duda, pero no basta esta constatación para transformar el previo concierto para la comisión de un delito de sedición, una vez derogado éste, en el previo concierto para la comisión de un delito desórdenes públicos que -como venimos insistiendo- exige como elemento nuclear la ejecución de actos violentos o intimidatorios o, en su caso, la conspiración la provocación, o la proposición para hacerlos realidad”. No existe sostén fáctico para afirmar que la autoría por Junqueras, Forcadell, Bassa, Rull, Turull o Romeva  consistiera en ejecutar los actos concretos de violencia o intimidación descritos en el factum, que pudieran dar vida a la existencia de un delito de desórdenes públicos, que, en cambio, sí era atribuible a los Jordi.

Según Ignacio Camacho, el principal corolario del auto es el aserto axiomático de que la supresión del delito de sedición deja al Estado sin instrumentos para actuar. En adelante, cualquier dirigente político podrá revelarse contra la Constitución sin responder de sus actos, siempre que no desemboquen en alzamientos tumultuarios. El soberanismo gozará de impunidad para reproducir su insurrección cuando le venga en gana, sin que la justicia tenga a su alcance medios para castigarlo. El intento de fractura territorial o el desbordamiento de las leyes orquestado desde las instituciones catalanas puede repetirse con plena impunidad en cualquier lugar de España, porque “la modificación legal del sanchismo ha creado un vacío normativo”. Lo que ha hecho el legislador -según “ABC”- ha sido desenfocar el problema y dejar el Estado inerme ante conductas como las del procés. “La reforma impulsada por el Gobierno debilita al Estado frente a los intentos rupturistas de la soberanía”. Como ha observado la profesora Teresa Freixes, al haberse suprimido la sedición, hechos similares a los de 2017 no podrían ser enjuiciados porque el principio de legalidad penal lo impediría. Si no hay un delito previamente legislado, aquella conducta no se podría penar y, si hacemos desaparecer el delito, ¿a dónde vamos?. La “desjudicialización” ha convertido en  ineficaz una sentencia del TS y nos está poniendo en bastantes aprietos ante los tribunales europeos 

De aquí la urgente necesidad de restaurar el delito de sedición o de introducir en el CP un nuevo delito de atentado contra el orden constitucional, para sacar al Estado de la situación de indefensión en que lo han dejado el Gobierno y sus aliados. Este desaguisado no es solo culpa de Sánchez -aunque sea su principal responsable-, sino también de PSOE, que ha dejado de ser un partido de Estado. No es de extrañar que el socio y los aliados de Sánchez hayan apoyado esta reforma, porque -así como en el Ejército el valor se supone- en partidos como Podemos, ERC, JxC, la CUP, Bildu, PNV, BNG o Compromis, la deslealtad hacia el Estado también se presupone. El líder de la oposición, Alberto Núñez Feijóo, ha prometido que, si accede del Gobierno, reformará la reforma del CP. Habrá que darle el beneficio de la duda, aunque yo sea algo escéptico, pues el PP  -como la mayoría de los partidos- se ha caracterizado por olvidarse de sus promesas electorales cuando llega al poder, como se ha puesto de manifiesto, por ejemplo, con la Ley del aborto.

Enjuiciamiento de dirigentes catalanes de segundo nivel

Aún están pendientes de juicio por el TSJC 28 dirigentes de la Generalitat de nivel medio, algunos tan importantes como Josep María Jové o Lluis Salvadó, personas de la máxima confianza de Junqueras, que jugaron un papel decisivo en el procés, especialmente el primero, que fue su eminencia gris, pero que -como no le cabía en la cabeza el minucioso plan elaborado para la independencia de Cataluña,-lo dejó plasmado en su agenda, documento precioso para desentrañar la trama secesionista.

La exigencia de ERC de modificar a la baja el delito de malversación tenía también como objetivo -aparte de intentar liberar a sus líderes de la hipoteca de la inhabilitación- beneficiar a su dirigente pendientes de juicio. Por eso, el auto del TS manteniendo a Junqueras y asociados la condena por malversación agravada, ha asentado como un tiro en las filas republicanas, como ha puesto de manifiesto el propio Jové,  que ha calificado a los jueces de malas personas, miserables y cobardes. Debería estar, al menos, agradecido a los fiscales del TSJC que -movidos por la mano negra del fiscal jefe de Cataluña, Francisco Bañeres, en connivencia con la abogacía del Estado- ha propuesto una condena de solo 7 años de prisión para Jové y de 6 años para Salvadó, penas situadas en la parte baja de la horquilla de entre 6 y 12 años previstas para la malversación agravada, pese a que la cantidad supuestamente defraudada – €754.924- triplicaba el mínimo establecido. La Fiscalía también los ha exonerado del delito de revelación de secretos -por el que fueron procesados por el TSJC-, a pesar de que manipularon datos personales de los ciudadanos a fin de elaborar el censo para el referéndum ilegal del 1-O. De los 28 procesados, hay 18 acusados de malversación, por lo que es probable -si el TSJC no da la de arena- que muchos de ellos sean condenados a penas de prisión, lo que ha producido la frustración de ERC que -tras sus cabildeos con Sánchez- creyó que lograría salvar a sus mesnadas.

Pero aún nos quedan los jueces y los Tribunales de Justicia, que resisten con ejemplaridad las presiones del Ejecutivo y de la sociedad catalana influida por el nacionalismo. La inmensa mayoría de los jueces son profesionales íntegros e independientes, aunque haya alguna oveja negra como el titular el juzgado número 7 de Barcelona, Francisco Miralles, que -rayando con la prevaricación- está investigando a 45 miembros de la fuerza de seguridad a los que acusa de excesivo uso de la fuerza e incluso de torturas. Como ha señalado el TS en su auto, estos agentes que intentaban cumplir con un mandato emanado de la autoridad judicial, dirigido a impedir la celebración n de un referéndum ilegal, se enfrentaron con una resistencia material y física bien planificada y organizada, y no contaron el apoyo de la policía autonómica, antes al contrario. Fueron hostigados, insultados, agredidos y expulsados de sus residencias, pero estos actos delictivos de una muchedumbre fanatizada eran para Miralles lógicas manifestaciones del derecho de expresión, mientras que el recurso de la policía de sus armas legales en el ejercicio de sus funciones de policía judicial suponía para el magistrado un delictivo uso excesivo de la violencia. Confiemos en que el TSJC y, eventualmente el TS, pongan las cosas en su sitio. Afortunadamente -como ha  editorializado “ABC”-, el TS sigue siendo un dique de contención frente a los abusos de la legalidad, de la desactivación política de las normas y de cualquier interpretación forzada del derecho, que pretendan dar por concluido lo que no es más que un chantaje permanente al Estado por parte del nacionalismo catalán.