El pasado 4 de octubre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó sendas sentencias por las que rechazó los recursos presentados por el Consejo y la Comisión Europeos -a los que se sumaron Francia y España- contra a la sentencia de 2021 del Tribunal General, que consideró nulos los Acuerdos agrícolas y pesqueros concertados entre la Unión Europea (UE) y Marruecos, por extender su ámbito de aplicación al Sáhara Occidental.

Antecedentes

Ya en 2015, el Tribunal General de la UE declaró la nulidad del Canje de Notas que autorizaba la aplicación del Acuerdo entre la UE y Marruecos sobre las medidas recíprocas de liberalización de los productos agrícolas y pesqueros en las aguas jurisdiccionales del Sáhara Occidental. El Consejo y la Comisión Europeos recurrieron el fallo ante la Gran Sala del TJUE, que -un año después- confirmó la nulidad de los Acuerdos por estimar que no era aceptable su aplicación a un territorio no autónomo que tenía una condición distinta y separada de Marruecos. Dicha extensión era contraria al principio de efecto relativo de los tratados. El Parlamento Europeo había actualizado en 2013 la firma de un Protocolo de Pesca y el Frente Polisario recurrió ante el TJUE. En 2016 el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la validez del Acuerdo de Pesca de 2016 y de su Protocolo de aplicación

En su sentencia de 28 de febrero de 2018, el TJUE afirmó que el territorio al que se aplicaba el Acuerdo debería corresponder el espacio geográfico sobre el que Marruecos ejercía la plenitud de sus competencias de conformidad con el Derecho Internacional, entre los que no figuraba el Sáhara Occidental, que no formaba parte del territorio de Marruecos, por lo que la expresión “zona pesquera marroquí” no cubría el territorio sahariano. En un auto de 19 de julio, el Tribunal reiteró que el espacio sobre el que Marruecos tenía la plenitud de sus competencias no comprendía el Sáhara Occidental, por lo que su inclusión violaba las normas aplicables a las relaciones entre la UE y Marruecos. El TJUE hizo, sin embargo, una interpretación distorsionada del ámbito de aplicación del Acuerdo al no rechazar su validez. Ignoró la realidad y se pronunció a favor de la validez del Acuerdo pese a haber acordado su nulidad.

El 28 de enero de 2019, el Consejo adoptó la decisión UE-2019/217, por la que aprobaba el Canje de Notas en el que se modificaban los Protocolos de Pesca, aunque -para salvaguardar su responsabilidad- mantuviera que el Acuerdo no prejuzgaba la posición de la UE ni de Marruecos sobre el estatuto jurídico del Sáhara Occidental. Se incluyó una Declaración conjunta en la que se establecía que los productos originarios productos originarios del Sáhara serían sometidos al control de las autoridades aduaneras marroquíes y se beneficiarían de las mismas preferencias comerciales que las concedidas por la UE a dichos productos en el Acuerdo de Asociación con Marruecos. El Frente Polisario pugnó la decisión porque implicaba el reconocimiento de la soberanía de Marruecos sobre el Sáhara Occidental. 

En su sentencia de 29 de septiembre del 2021, el Tribunal General rechazó los argumentos el Consejo y de la Comisión y consideró nula la decisión 2019/217. Aunque la sentencia era un tanto confusa, declaró taxativamente la nulidad de la decisión por incluir en su ámbito de aplicación unas aguas jurisdiccionales que no pertenecían a Marruecos. El Consejo había pedido a la Comisión que lograra el consentimiento de los saharauis al Acuerdo y velara por que éstos fueran vinculados a la explotación de los recursos naturales del territorio. Pese a que el Acuerdo de Asociación solo era aplicable al territorio de Marruecos, en el nuevo Acuerdo de Pesca se extendía su aplicación a las aguas del Sáhara, lo que violaba el Acuerdo de Asociación. El Tribunal estimó que el pueblo saharaui era un tercero que se veía afectado por la ampliación del ámbito de aplicación del Acuerdo, con independencia de que resultase beneficioso o perjudicial para él, ya que estaba en contradicción con el artículo 34 del convenio de Viena de 1989 sobre el Derecho de los Tratados que establece que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercero sin su consentimiento. El TJUE no excluía la posibilidad de que el Acuerdo se aplicará al Sáhara, aunque para ello requería que se obtuviera el consentimiento del pueblo saharaui. Ante la imposibilidad de consultar al conjunto del pueblo saharaui, la Comisión se limitó a consultar a las “poblaciones afectadas”, en las que se incluyeron los colonos marroquíes instalados en el territorio, las entidades de la sociedad civil bajo control marroquí y los operadores económicos, que estaban obviamente a favor del Acuerdo, y se excluyeron al Frente Polisario y a los saharauis refugiados en los campamentos de Tinduf (Argelia).

El Tribunal estableció que el consentimiento del pueblo saharaui no se podía presumir y  debería ser explícito, y la dificultad de consultarlo no debería ser un obstáculo para que dicho pueblo expresara su opinión, ya que la libre determinación era un derecho colectivo que  la ONU reconocía al pueblo saharaui con independencia de la identificación de sus componentes. En consecuencia, las consultas realizadas por la UE no habían sido conformes con las exigencias del efecto relativo de los tratados aplicables a dicho pueblo en virtud de su derecho a la autodeterminación. No obstante, como la anulación del Acuerdo podría tener consecuencias graves para la acción exterior de la Unión, al provocar inseguridad jurídica en relación con unos compromisos internacionales asumidos en un tratado vinculante, el TJUE decidió mantener en vigor los efectos de la decisión por un periodo no inferior a dos meses o -en el caso en que se presentara un recurso- hasta que la Gran Sala dictara la correspondiente sentencia. Como era de esperar, la UE presentó un recurso -al que se sumaron España y Francia- que ha sido rechazado por el Tribunal en sus sentencias del 4 de octubre.

El Alto Comisario europeo, Josep Borrell,  y el ministro de Asuntos Exteriores de Marruecos, Nasser Bourita, firmaron una Declaración conjunta, en la que afirmaron que habían tomado nota de la sentencia y actuarían en consecuencia de cara al futuro, y que seguirían trabajando para desarrollar las múltiples dimensiones de la estratégica Asociación Euro-marroquí de Prosperidad Compartida, con el mismo espíritu de movilización, coherencia y solidaridad. Era obvio que la decisión del TJUE tropezaba con la posición política y económica de la Unión y de sus Estados miembros

La sentencia contenía afirmaciones cuestionables, como afirmar que, al haber renunciado la potencia administradora -España- a ejercer su responsabilidad sobre el territorio, las partes en el proceso pasaban a ser Marruecos y el Frente Polisario. Marruecos, sin embargo, no ha adquirido legitimidad alguna, porque nadie puede transmitir a otro derechos que no tiene, y -como señaló el subsecretario jurídico de la ONU, Hans Corell  en su Informe de 2002- el Acuerdo de Madrid no transfirió soberanía alguna sobre el Sáhara Occidental, ni concedió a ninguno de sus signatarios -Marruecos y Mauritania- la condición de potencia administradora, porque España no podía transferir dicha condición unilateralmente. Lo establecido en dicho Acuerdo no afectó a la condición jurídica del Sáhara Occidental como territorio no autónomo pendiente de descolonizar. La presencia de Marruecos en el territorio es una ocupación militar ilegal y la colonia sigue figurando en la lista de la ONU de Territorios no Autónomos, en la que se indica España es la potencia administradora, aunque -en nota a pie de página- se señale que ésta abandonó sus responsabilidades internacionales sobre su colonia en 1976, cuando el representante permanente de España ante la ONU informó el secretario general que el Gobierno español había terminado definitivamente su presencia en el Sáhara Occidental y se consideraba desligada de cualquier responsabilidad internacional con relación a la administración del territorio. Al no haberse producido una transferencia de soberanía, España sigue siendo ”de iure” la potencia administradora del territorio, que seguirá pendiente de descolonización hasta que el pueblo saharaui haya ejercido válidamente su derecho a la libre determinación.

La Asamblea General condenó la ocupación de Marruecos y le pidió que pusiera fin a la misma. No obstante, en en su resolución 35/19 de 1980 realizó una inadecuada transmutación del mandato onusiano al pedirle a Marruecos que realizara negociaciones con el Frente Polisario con miras a llegar a una solución del conflicto. La ocupación militar del territorio con Marruecos no le concedía legitimidada alguna, porque “de la injusticia no nace el derecho”, y la ocupación militar no genera ningún derecho de soberanía sobre el territorio ocupado. Resulta discutible si España sigue siendo o no la potencia administradora, pero de lo que no cabe la menor duda es que Marruecos no lo es, siendo tan solo un ocupante ilegal sin derecho alguno sobre el territorio. Las sentencias del TJUE han dejado bien sentado que el Sáhara Occidental es un territorio distinto del de Marruecos.

Sentencias del 4 de octubre de 2024

En las tres sentencias dictadas el 4 de octubre, el TJUE desestimó en su totalidad los recursos presentados por el Consejo, la Comisión, Francia y España contra la sentencia del Tribunal General de 2021, por la que declaró nulos los Acuerdos agrícolas y pesqueros concertados por la UE y Marruecos por su aplicación en el Sáhara Occidental, porque dichos Acuerdos “se celebraron vulnerando los principios de autodeterminación y el efecto relativo de los tratados”. 

El TJUE rechazó la objeción formal de los recurrentes de que el Frente Polisario no gozaba de legitimación activa para demandar a la UE e intervenir en un procedimiento judicial en representación del pueblo saharaui. El Tribunal ha reconocido el “ius standi” del Polisario para presentar la demanda, al ser un interlocutor privilegiado en el proceso llevado a cabo bajo los auspicios de la ONU con miras a determinar el futuro estatuto del Sáhara Occidental y satisfacía las condiciones requeridas para cuestionar las decisiones adoptadas por la UE, con el fin de defender los intereses del pueblo saharaui. Este reconocimiento era clave porque, de no haberse producido, se habría puesto punto final al procedimiento. 

El Tribunal ha reconocido el derecho a la libre determinación del pueblo del Sáhara Occidental, que es un territorio no autónomo que posee una condición jurídica distinta y separada del territorio de Marruecos, que no es la potencia administradora del territorio, sino su ocupante ilegal. Ha señalado que el Sáhara occidental es un territorio sobre el que, desde los años 70, existe un conflicto sobre su situación jurídica entre Marruecos, que alega tener soberanía sobre el territorio, y el Frente Polisario, que “defiende el ejercicio por el pueblo del Sáhara Occidental de su derecho a la autodeterminación y a la creación de un Estado saharaui soberano”. Añadía que el conflicto teñía la legalidad de los Acuerdos económicos celebrados entre la UE y Marruecos, que afectaban a la explotación de recursos naturales del territorio y de sus aguas jurisdiccionales.

El TJUE ha reiterado que para poder aplicar un Acuerdo internacional entre la Unión y Marruecos en el territorio del Sáhara Occidental era imprescindible obtener el consentimiento del pueblo saharaui, y ese consentimiento no se había producido. La sentencia ha introducido, sin embargo, una desafortunada variante sobre el fallo del Tribunal General, al estimar que ese consentimiento podía ser implícito, siempre que se cumplieran una serie de requisitos, que -según el profesor Juan Soroeta- se había inventado el Tribunal sin tener una base en el Derecho Internacional: a saber, que a) no creara obligaciones para el pueblo saharaui, b) previera una ventaja precisa, concreta, sustancial y verificable en beneficio de dicho pueblo, y c) estableciera un mecanismo de control que permitiera verificar que esa ventaja era real. Ha mantenido que ese consentimiento implícito era posible incluso aunque el Frente Polisario -representante legítimo del pueblo saharaui- se opusiera, a no ser que demostrara que las ventajas o el mecanismo de control de que debía ir acompañado no cumpliera los requisitos mencionados. Se ha producido con ello una injustificada inversión de la carga de la prueba, que debería recaer sobre la parte que alegara que el Acuerdo beneficiaba al pueblo saharaui. Los Acuerdos no habían creado una obligación para el pueblo saharaui, pero tampoco le habían conferido derechos o beneficios, pese a explotarse los recursos naturales del Sáhara Occidental.

Es cierto que la Comisión y el Servicio Europeo de Acción Exterior celebraron consultas con parte de la población residente en el Sáhara Occidental, pero fueron insuficientes. El Tribunal ha distinguido con acierto entre “pueblo” y “población”. Según los datos aportados por la propia Comisión, solo el 25% de la población que actualmente reside en el territorio forma parte del “pueblo” saharaui y la mayor parte de ella está constituida por colonos procedentes de Marruecos. El 75% del pueblo saharaui reside fuera el territorio del Sáhara, especialmente en los campamentos de refugiados de Tinduf , y ni ellos ni el Frente Polisario fueron consultados. En consecuencia, no se podía presumir la existencia de consentimiento por parte del pueblo saharaui.

Aunque el TJUE haya confirmado la nulidad de los Acuerdos, ha incurrido en el mismo error del Tribunal General de prolongar su vigencia durante doce meses, recurriendo -en opinión de Soroeta-al argumento jurídicamente inaceptable en este caso de “pacta sunt servanda” – “los acuerdos deben ser cumplidos”-, porque pasa por alto el artículo 34 del Convenio de Viena, que establece que “un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”, y su artículo 53, que prevé que “es nulo todo tratado, que en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa del Derecho Internacional general”, como es el derecho a la libre determinación de los pueblos ¿Debe la UE cumplir unos Acuerdos que violan una norma esencial del Derecho Internacional?  

Reacción de la UE y sus Estados miembros

A través de su portavoz, Nasbila Massrali, la Comisión ha destacado la sólida amistad de la UE con Marruecos y su voluntad de elevarla a un nivel superior, por lo que seguiría trabajando estrechamente con su Gobierno en todos los ámbitos en los que ambos socios mantienen relaciones de colaboración. Es más que probable que, a pesar de la continuada desautorización del TJUE, la Unión concluya un nuevo Acuerdo con Marruecos en el que extienda su aplicación al Sáhara Occidental, aprovechando el portillo que le ha abierto el Tribunal. Bastará con exponer convenientemente que tal Acuerdo beneficiaría al pueblo saharaui y dar por recibido su consentimiento implícito. 

Marruecos ha criticado acerbamente la sentencia y manifestado que contiene errores jurídicos evidentes y errores fácticos sospechosos, que denotan una ignorancia total de la realidad del caso y un sesgo político flagrante, por lo que. ha instado a la UE a que tome las medidas apropiadas para cumplir con sus compromisos internacionales.

La UE ha puesto de manifiesto su hipocresía al anteponer el principio de efectividad al de legalidad, el pescado a las normas del Derecho Internacional, y la cooperación con Marruecos a los derechos humanos. Ha supeditado sus políticas sobre el Sáhara Occidental a sus deseos de mantener y desarrollar relaciones estrechas con Marruecos y se ha encontrado atrapada entre sus intereses políticos y económicos y sus obligaciones jurídicas. En lugar de no respetar el principio de libre determinación del pueblo saharaui, debería relanzar un proceso de paz creíble liderado por la ONU y explorar la posibilidad de lograr un acuerdo basado en la libre asociación entre Marruecos y el Sahara Occidental, mediante la concesión a éste de un amplio y generoso régimen de autonomía, que incite al pueblo saharaui a aceptar su eventual integración en Marruecos de través en un referéndum bajo los auspicios de la ONU. Las concesiones de Marruecos tendrían que ser lo suficientemente amplias para que el pueblo saharaui, enunciará a su derecho a la independencia. Desde hace décadas, la Unión ha venido pagando a Marruecos n impuesto revolucionario a través de sus Acuerdos comerciales y pesqueros. Nada importa, al parecer, el “Moroccogate” y el  descubrimiento de los sobornos de diplomáticos marroquíes a eurodiputados, la reiterada violación de los derechos humanos en Marruecos y en el Sáhara Occidental, las condenas del Parlamento Europeo al Gobierno marroquí por no respetar la libertad de expresión y de prensa, no garantizar a los encarcelados por motivos políticos un juicio justo, y acosar a los periodistas, a los abogados y a sus familias, o el espionaje con el dispositivo Pegasus de los líderes europeos, incluidos Sánchez y Macron. Para la UE, Marruecos es un aliado estratégico con el que hay que estrechar las relaciones al máximo pese a su deplorable conducta.

Francia siempre ha sido uno de los protectores de Marruecos. Gracias a su veto en el Consejo de Seguridad, impidió que la MINURSO pudiera llevar a cabo su mandato de celebrar un referéndum para que el pueblo saharaui ejerciera su derecho de autodeterminación y optara entre la independencia del territorio o la integración en el Reino alauita. Pese a que las relaciones se enfriaron un poco, Francia mantuvo su determinación de apoyar los esfuerzos de Marruecos en favor del desarrollo económico y social el Sáhara Occidental en beneficio de la “población local” -léase los colonos marroquíes-. El Gobierno francés se sumó al recurso de la UE contra la sentencia del Tribunal General y, tras conocer la sentencia del TJUE, reafirmó su compromiso inquebrantable con una asociación excepcional de la Unión con Marruecos, y reiteró su voluntad de seguir profundizando, porque las relaciones con el país magrebí tienen un valor estratégico. Macron se plantó en Rabat y fue incluso más allá que Sánchez, al afirmar que futuro del Sáhara Occidental estaba indisolublemente ligado a la soberanía de Marruecos, y que Francia lo acompañaría en las instancias internacionales para defender su marroquinidad. A cambio, obtuvo la concesión a empresas francesas de un proyecto ferroviario. Sánchez, por el contrario, no ha conseguido que Marruecos renuncie a su reivindicación sobre Ceuta y Melilla y ni siquiera que se establezcan las prometidas aduanas en sus fronteras, pese a su entrega total el sátrapa marroquí.

España también se sumó al recurso contra la sentencia del Tribunal General, pese a ser consciente de la ilegalidad de unos Acuerdos que, al admitir que Marruecos pudiera dar licencias de pesca en unas aguas que no le pertenecían, suponía el reconocimiento ”de facto” de la soberanía de Marruecos sobre el Sáhara Occidental. Tenía la circunstancia atenuante de ser la nación más perjudicada por la imposibilidad de pescar en el banco sahariano, ya que son españoles la gran mayoría de los buques que faenan en dichas aguas. Sin embargo, no fue éste el principal motivo por el que  Sánchez modificó de forma radical la tradicional política española de neutralidad sobre la descolonización de su antigua colonia. Fueron otros los motivos por los que el presidente -por sí ante sí y sin consultar con su propio Gobierno ni con las Cortes- envió a Mohamed VI una lamentable carta -que había sido redactada en el Gabinete del Sultán-, en la que afirmaba sin pudor que el Plan de Autonomía presentado por Marruecos en 2007 era “una base sería, realista y creíble”, y la única “para una solución justa y duradera del conflicto sobre el Sáhara Occidental”.

Esa fórmula, sin embargo, no reunía ninguna de las cualidades resaltadas por Sánchez. No era seria, porque le faltaba contenido específico y apenas concedía competencias a las provincias autónomas del Sáhara Occidental, que estaban férreamente sometidas a centralismo del Gobierno marroquí; no era realista, porque no podía prosperar, ya que había sido rechazada de antemano por el Frente Polisario y por Argelia; y no era creíble, porque iba contra el derecho fundamental de los pueblos a la autodeterminación. Tampoco era la única solución viable para resolver el conflicto sahariano, tanto más cuanto que solo ofrecía una reducida descentralización y prescindía de la opinión del pueblo saharaui, que tenía un derecho irrenunciable a la libre determinación, reconocido por el Derecho Internacional, por el la ONU y por el propio Marruecos. El solemne compromiso asumido por Sánchez de defender a cualquier coste  la legalidad internacional era aplicable en el este de Europa, pero no en el norte de África, y el presidente del Gobierno está dispuesto a conceder a Mohamed VI lo que le niega a Vladimir Putin. No es de extrañar que Mohamed VI haya mencionado al Estado ”amigo” de España, que “tan bien conoce los entresijos de ese expediente y cuya posición comporta profundos sentidos políticos e históricos”.

Como señaló la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional, en una Declaración a la que yo me adherí, la decisión del Gobierno español de apoyar el Plan de  Autonomía marroquí constituye la denegación expresa del ejercicio del derecho a la libre determinación del pueblo saharaui y, en consecuencia, una grave violación del Derecho Internacional. Dicha decisión supone el reconocimiento implícito de la soberanía marroquí sobre la parte del Sáhara que ocupa ilegalmente. “Por todo ello, esta decisión conlleva la responsabilidad internacional de nuestro Estado, en la medida que contribuye a consolidar la violación grave de una norma imperativa del Derecho Internacional”.