No sé si el Presidente de la Sala segunda de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) hizo en su día el servicio militar, pero parece no conocer el axioma cuartelero de que “quien pregunta, se queda de cuadra”. Para curarse en salud y reforzar su posición mediante el apoyo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el TS le planteó una cuestión prejudicial que no era en absoluto necesaria. Como ha observado Teresa Freixes,  si el TJUE ya tenía una jurisprudencia consolidada que había sido aplicada reiteradamente por el Parlamento Europeo (PE), ¿a qué venía plantear una cuestión prejudicial cuando el asunto estaba claro en el sentido de aplicar la ley nacional? Fue a por lana y salió trasquilado.

Los hados no se presentaban propicios para la causa del TS tras la publicación el 12 de noviembre del Informe del Abogado General, Maciej Spuznar, que –rompiendo sorprendentemente con la práctica seguida por el TJUE- afirmó que los diputados elegidos al PE adquirían ese status desde el momento de su elección, con independencia del cumplimiento de cualquier otro requisito que el ordenamiento jurídico de los Estados miembros de la UE requiriera. Como era habitual, el TJUE ha compartido la opinión de su Abogado General y considerado que Oriol Junqueras era eurodiputado desde el 26 de junio de 2019, fecha en que fue oficialmente declarado como electo, y gozaba por tanto de las inmunidades incluidas en el Protocolo de  1965 de Privilegios e Inmunidades de la UE. A ello han contribuido los votos particulares de los tres magistrado del Tribunal Constitucional, que cuestionaron la decisión del TS de mantener a Junqueras en l cárcel de manera preventiva, que era una medida desmesurada dado que se podía recurrir a otros medios para evitar los riesgos de reiteración delictiva y de posible fuga de Junqueras.

Opinión versus disposiciones jurídicas

El Acta  de 1976 relativa a la elección de los diputados al PE prevé que, salvo lo dispuesto en dicho documento, el procedimiento electoral se regiría en cada Estado miembro por sus disposiciones nacionales (artículo 8-1). Las normas de la legislación española al respecto son claras y tajantes. Según la Ley Orgánica de 1985 sobre régimen electoral general, en el plazo de cinco días desde su proclamación, los candidatos electos al PE deberán jurar o prometer acatamiento a la Constitución ante la Junta Electoral Central, que declarará vacantes los escaños correspondientes a los eurodiputados que no hubieran acatado la Carta Magna, y suspendidas todas las prerrogativas que les pudieran corresponder por razón de su cargo hasta que se produjera dicho acatamiento (artículo 224-2). Para las elecciones internas, el Reglamento del Senado establece que la prestación de juramento o promesa es requisito para la “perfección de la condición de senador” y, en tanto que no se perfeccione, los senadores no podrán participar en el ejercicio de las funciones constitucionales de la Cámara (artículo 12).

Para Andrés Betancor, la legislación distingue entre proclamación y toma de posesión. Con la proclamación, los diputados acceden al cargo, pero ello no equivale al disfrute automático de sus prerrogativas, porque se requiere el cumplimiento de la condición de la aceptación de la Constitución. El TJUE, sin embargo, no ha aceptado esta distinción y considera que hay un único supuesto para alcanzar la plenitud de los derechos de los eurodiputados: la proclamación como electos por las autoridades nacionales competentes. El Tribunal ha recurrido al artículo 12 del Acta, que prevé que “el Parlamento Europeo verificará las credenciales  de los diputados y, a tal fin, tomará nota de los resultados oficialmente proclamados  por los Estados miembros y decidirá acerca de las controversias que pudieran eventualmente suscitarse en relación con la disposiciones de la presente Acta, con exclusión de las disposiciones nacionales a que dicha acta remita”. El TJUE reconoce que los Estados son, en principio, competentes para regular el el procedimiento electoral y para proceder a la proclamación oficial de los resultados, y que el PE no dispone de ninguna competencia general que le permita cuestionar la conformidad a derecho de la proclamación de estos resultados o controlar su adecuación al derecho de la UE. Sin embargo, al tomar nota de dichos resultados da por hecho necesariamente que las personas que han sido proclamado electas han pasado por ello a ser miembros del PE y tienen derecho a gozar de las prerrogativas previstas en el Protocolo.

El Tribunal ha dicho que el PE puede pronunciarse sobre la condición de los eurodiputados y, efectivamente,  así lo hizo el anterior Parlamento presidido por Antonio Tajani, que no reconoció tal condición a Carles Puigdemont y a Toni Comín por no haber cumplido los requisitos de la legislación española, y les negó el acceso a los locales del PE. Ahora, el TJUE ha rectificado al Parlamento -¿dónde queda la separación de poderes?- y afirmado que los diputados se consideran como tales desde que son proclamados electos aunque no hayan expresado su acatamiento a la Constitución española. Se trata de una “interpretación subjetiva” –respetable como cualquier otra, dado que el derecho no es una ciencia exacta-, que se opone a la “realidad objetiva” de la legislación española que es la competente. El Tribunal asume así una función seudo-diplomática en detrimento de su función propiamente judicial.

Primera pregunta del TS

El TS formuló tres preguntas al TJUE en su cuestión prejudicial. La primera, redactada de forma un tanto farragosa, decía lo siguiente: ”El artículo 9 [del Protocolo sobre privilegios e inmunidades de la UE] ¿rige antes del inicio del período de sesiones para un acusado por delitos graves en situación de prisión provisional, acordada  judicialmente por hechos anteriores al inicio de un proceso electoral, en el que aquel que ha resultado proclamado electo al Parlamento Europeo, pero que ha sido privado por decisión judicial de un permiso penitenciario extraordinario que le permitiera cumplimentar los requisitos establecidos por la legislación electoral interna a la que remite el artículo 8 del Acta relativa a la elección de diputados al Parlamento Europeo por sufragio universal y directo?”. El Tribunal ha respondido que “una persona que ha sido oficialmente proclamada electa al Parlamento Europeo  ha adquirido por este hecho y desde ese momento la condición de miembro de dicha institución a efectos del artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión, y goza en este concepto de la inmunidad prevista en el párrafo 2 del mismo artículo”. 

Como ha señalado Teresa Freixes, el PE no puede poner en cuestión la regularidad de la proclamación efectuada por una Junta Electoral nacional. Según las decisiones del propio TJUE en el caso “Donnici/Parlamento” –auto de 2007 y sentencia de 2008-, de conformidad con el artículo 12 del Acta, el PE está obligado a tomar nota de la proclamación efectuada por la Junta Electoral italiana sin tener la facultad de desviarse de ella. Una interpretación de dicho artículo  que estableciera en favor del Parlamento una competencia general de control de la proclamación oficial efectuada por las autoridades de los Estados miembros sería no sólo contraria al tenor de dicho artículo, sino también incompatible con los artículo 5 y7 del Tratado de la CE, conforme a los cuales, las competencias de la Comunidad y de sus instituciones son competencias de atribución. Al no existir normativa comunitaria en materia de procedimientos electorales, corresponde al ordenamiento jurídico interno  de cada Estado miembro designar los órganos jurisdiccionales competentes y configurar la relación procesal de los recursos judiciales destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos que los justiciables obtienen del Derecho comunitario, siempre que dicha regulación no sea menos favorable que la de los derechos que tienen su origen en el ordenamiento jurídico interno –principio de equivalencia-, y no haga imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario –principio de efectividad-.

El pasado 26 de junio, la Junta Electoral Central declaró vacante el escaño de Junqueras y suspendidas todas las prerrogativas que le pudieran corresponder por razón de su cargo. El PE y el TJUE deberían respetar la decisión de la Junta, que era la institución nacional responsable del desarrollo del proceso electoral en los comicios para el Parlamento.

Segunda pregunta del TS

En el caso de que la autoridad española competente hubiera comunicado al PE que el electo no había adquirido la condición de diputado hasta que cumplimentara los requisitos internos –pregunto el TS- ¿persistiría la interpretación extensiva  de la expresión “periodo de sesiones”? La jurisprudencia comunitaria no había aclarado hasta ahora si las inmunidades eran aplicables sólo a los diputados que hubieran tomado posesión del escaño o a quienes hubieran sido incluidos en las listas de candidatos que habían cumplido los trámites  requeridos por el derecho interno para adquirir la condición de eurodiputado. El TJUE se ha pronunciado por una interpretación extensiva al considerar que la inmunidad cubría también la posibilidad de los diputados de dirigirse sin impedimento a la sede del PE para asistir a su sesión constitutiva.

 El TS concedió a Junqueras un permiso extraordinario para que pudiera salir de la cárcel y tomar posesión en las Cortes, bajo vigilancia policial, de su cargo de diputado, pero no le facilitó un permiso similar para que pudiera expresar su acatamiento de la Constitución como paso previo a la asunción de su cargo como eurodiputado, lo que implicaba una cierta contradicción. Esta ha sido la principal crítica hecha por el TJUE al TS. El recurso de Junqueras contra este auto del TS, fue el que llevó al Tribunal a plantear a la TJUE la cuestión prejudicial.

Tercera pregunta del TS

El TS quería saber si, en el caso de prevaleciera la interpretación extensiva, estaría obligado a levantar a Junqueras la situación de prisión provisional en términos absolutos para permitirle que cumpliera las formalidades necesarias para poder tomar posesión de su cargo. Para el TJUE, la existencia de esta inmunidad de traslado  implicaba la obligación de levantar a Junqueras las medidas de prisión provisional para facilitarle el acceso a la Cámara, pero añadió que, si la autoridad competente estimare necesario mantenerla, debería solicitar al PE, a la mayor brevedad posible, la suspensión de la inmunidad mediante el correspondiente suplicatorio.

Esta medida no parece muy lógica. No resulta razonable pedir a un tribunal que no reconoce la inmunidad de un supuesto diputado que solicite la suspensión de esa inmunidad. Por otra parte, la referencia a “la mayor brevedad posible” era un deseo piadoso, porque hacía falta que se constituyera el PE para pedirle la suspensión de la inmunidad de unos diputados que –en su opinión- no eran tales, y ello requería tiempo. De todas formas, la sentencia no debería afectar a la situación penitenciaria de Junqueras, porque se pronunciaba para el levantamiento de la prisión provisional  cuando la situación había cambiado en el ínterin, al pasar a ser de preso provisional a condenado por sentencia firme. Como el Abogado General reconoció, la sentencia había perdido su objeto al haber sido Junqueras condenado en firme por el TS.

Tras su rotunda afirmación de que Junqueras debería a abandonar la situación de preso provisional, el TJUE ha dejado en manos del TS qué hacer con Junqueras, ya que es al Tribunal remitente a quien incumbe apreciar los efectos aparejados a la inmunidad de que goza el Presidente de ERC. La sentencia no es fruto de un recurso contra una decisión del TS, sino una opinión de la TJUE, a expuesta petición de aquél, sobre interpretación del Derecho Europeo. Tras analizar esta opinión, el TS tendrá que decidir y, de momento, ha dado un plazo de cinco días a las partes en el proceso para que expresen su opinión. El Ministerio Fiscal ya ha contestado que la situación de Junqueras no ha cambiado y ha solicitado al TS que le aplique la inhabilitación, que fue suspendida a espera de conocer la sentencia del TJUE. Le ha instado a que comunique la inhabilitación al PE para que surta los efectos oportunos en lo  relativo a la pérdida de su condición de europarlamentario. La Fiscalía ha observado que Junqueras se presentó y fue elegido eurodiputado cuando el juicio contra él estaba concluido y visto para sentencia, por lo que su inmunidad no habría impedido en ningún caso el dictado y ejecución de la sentencia.

Carlos Ruiz Miguel ha estimado que –según la interpretación dada por el TJUE en su sentencia- Junqueras es eurodiputado y goza de inmunidad desde el pasado 26 de junio, en tanto no se aplique la inhabilitación impuesta por el TS. Se ha mostrado partidario de que el TS libere a Junqueras, le permita tomar posesión de su cargo en Estrasburgo y luego proceda a aplicarle la inhabilitación para que deje de ser diputado. Argumenta esta sofisticada tesis en la conveniencia de no dar motivos al Tribunal Europeo de Derechos Humanos para condenar a España en el recurso que Junqueras  ha presentado, so pretexto de que el TS, al impedirle su toma de posesión como eurodiputado, le negó el derecho a la participación política consagrado en el artículo 23 de l Constitución.

Quienes van a verse beneficiados de forma indirecta han sido Carles Puigdemont y Toni Comín, a quienes la sentencia del TJUE ha abierto las puertas para que accedan a la condición de eurodiputados. El Presidente del PE, el socialista David Sassoli, ha levantado la prohibición de acceso de los eurodiputados “in pectore” a la sede del Parlamento y ha instado a España a que cumpla la sentencia del TJUE. Según Araceli Mangas, el PE tendrá que valorar la sentencia y decidir si la Junta Electoral Central debería expedirles las actas correspondientes para que adquieran la condición de europarlamentarios 

Otra consecuencia de la sentencia ha sido –en opinión de Ruiz Miguel- la suspensión de las euro-ordenes solicitadas a Bélgica para la entrega de Puigdemont y Comín , como consecuencia de la adquisición por ellos de una inmunidad sobrevenida. Si el PE los acepta como diputados, España podrá solicitar el correspondiente suplicatorio para enjuiciarlos por el referéndum del 1-O. Al ser España uno de los pocos países de nuestro entorno que no admite los juicios “in absentia”, esta situación favorece a los prófugos y a los acusados en rebeldía. Pero –como ha señalado la profesora Mangas- ello no es culpa de Europa, sino del anticuado sistema procesal español.

Consecuencias políticas de la sentencia

Los separatistas han acogido con entusiasmo la sentencia  y le han dedicado ovaciones taurinas en las arenas del Parlament . y los políticos y gobernantes catalanes han confundido lo jurídico con lo político y aplicado el ascua a su sardina independentista. ERC y JxC han exigido  la anulación del juicio del referéndum del 1-O y la liberación inmediata de Junqueras, éste ha extendido la demanda a todos los procesados y condenados por el TS y pedido asimismo la nulidad de la sentencia, al igual que Puigdemont, que ha declarado que Junqueras está secuestrado por el Gobierno español, 

Se ha producido una sobrevaloración de los  privilegios e inmunidades de los diputados. Según Melitón Cardona, el modelo anglosajón declara la inmunidad penal sólo por los actos realizados por los diputados en el ejercicio de sus funciones parlamentarias. El modelo continental, en cambio, protege no sólo los actos realizados por los diputados en relación con la función legislativa, sino también cualquier otro acto, exonerándolos de comparecer ante la justicia ordinaria, salvo que el Parlamento concediera el debido suplicatorio. La UE ha optado por el modelo continental e impuesto en su Protocolo de 1965 un régimen privilegiado para los eurodiputados, que está siendo objeto de crítica por romper injustificadamente el principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la justicia. Las inmunidades políticas no son un privilegio “ad personam”, sino que tiene carácter funcional, en el sentido de permitir que los diputados puedan ejercer libremente sus funciones sin presiones exteriores. Carece de sentido que los diputados euroescépticos o declaradamente antieuropeos se valgan de un régimen privilegiado para obstaculizar el funcionamiento de la UE y lograr, en último término, su destrucción.

Crecida con el reconocimiento de la inmunidad de Junquera por el TJUE, ERC ha subido las apuestas para la formación de un nuevo Gobierno y ha suspendido las negociaciones con el PSOE hasta ver si aplica la sentencia y libera a Junqueras. La portavoz republicana. Marta Villalta, ha dicho que quieren ver lo que dice y hace la Abogacía del Estado. Es más que probable que el Presidente del Gobierno en funciones renueve sus presiones sobre la pobre Abogacía del Estado -que ya tuvo que hacer el papelón de transmutar en horas 24 la rebelión en sedición- para que realice un “tour de forcé”, para presentar a la coalición del PSOE con los bolivarianos de Podemos, los separatistas de ERC, JxC y la CUP, y los filoetarras de Bildu como la mejor forma de preservar la democracia española.  

 No hay que caer el error de considerar la sentencia como una tragedia nacional. El TJUE ha dado una interpretación “sui generis” del Derecho europeo, que no afecta en modo alguno a la sentencia del TS en el caso del referéndum del 1-O. La sentencia es sensata y pefectamente defendible –aunque yo personalmente no la comparta-, y no hay motivos para rasgarse las vestiduras jurídicas por ella. Deja, no obstante, el sabor amargo del menosprecio de los Tribunales europeos –de Luxemburgo o de Estrasburgo- y nacionales –de Alemania, Bélgica o Gran Bretaña- por la justicia española, y la falta de empatía de la UE por España y los españoles. Ignoro si el TJUE es consciente de las consecuencias políticas que su sentencia puede provocar en España y, especialmente, en Cataluña.

El TS metió la pata, pues –como ha señalado la Mangas-, tanto el PE como la Comisión Europea habían apoyado la posición de España ante el TJUE, por lo que no tenía necesidad de formular la cuestión prejudicial y se habría ahorrado un buen disgusto. Pero no ha ocurrido nada irreparable y –aunque sean de lamentar las formas ariscas del TJUE- tan sólo le ha dado al TS un pescozón jurídico, al criticar su negativa a permitir que Junqueras saliera de la cárcel para consolidar su status como eurodiputado. Si ha habido varapalo  ha sido no sólo a España, sino a todo el conjunto de la UE, al  modificar el Tribunal de Luxemburgo la jurisprudencia y la práctica hasta ahora seguida por la Unión en materia electoral. 

No es el momento de hacer leña del árbol caído, sino, bien al contrario, apoyar al TS, al Presidente de la Sala segunda de lo Penal, Manuel Marchena, y al magistrado instructor Pablo Llarena. La sentencia no va a afectar jurídicamente la condición de Junqueras, condenado en firme por delitos cometidos con anterioridad a su elección como eurodiputado e inhabilitado por trece años y -si a Puigdemont y Comin se les reconoce la condición de europarlamentarios, el TS podría pedir un suplicatorio al PE y los “prófugos de oro” ser enjuiciados e España, con la venia de los tribunales belgas, que son el último reducto del anti-españolismo reinante desde la época del Duque de Alba. Siempre se puede sacar enseñanzas de los errores, tales como las de que “el que pregunta se queda de cuadra” y que las sentencias de los tribunales, el diablo, a veces, las carga.