Éramos pocos y parió la abuela del Tribunal Constitucional Alemán, (TC),  que se descolgó ayer con una controvertida sentencia en la que ha considerado que el programa del Banco Central Europeo (BCE) de compra de bonos de Estado (PSPP) era “parcialmente inconstitucional”, y que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sobre el tema, de 11 de diciembre de 2018, era “objetivamente arbitraria” e “insostenible desde una perspectiva metodológica“. El propio Presidente del Tribunal, Andreas Vosskhule, ha reconocido que en el fallo se han introducido algunas consideraciones de tipo político..

Supuestos de hecho

Ante la pavorosa crisis financiera que se extendió por todo el mundo en 2012, el entonces Presidente del BCE, Mario Draghi, afirmó de forma categórica que el Banco haría “todo lo que fuera necesario” para salvar al euro. En 2015, el BCE lanzó el PSPP para adquirir bonos de Estado e instrumentos de deuda  negociable similares, emitidos por las administraciones centrales  de los Estados miembros de la Eurozona, Organizaciones Internacionales y organismos internacionales de desarrollo. A 8 de noviembre de 2019, el BCE había adquirido 2.557.800 millones de euros, de los que 2.088.100  millones correspondían al PSPP.

Unos 1.750 ciudadanos alemanes acudieron a los tribunales por estimar que el PSPP había violado el artículo 123 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE), que prohíbe la financiación monetaria pública, y el artículo 5 del Tratado de la UE (TUE), que establece el principio de proporcionalidad. Según el artículo 123 del TFUE, “queda prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos por el Banco Central Europeo o por los bancos centrales nacionales en favor de instituciones, órganos u organismos de la Unión,. Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, los organismos de Derecho Público o empresas públicas de los Estados miembros, así como la adquisición directa a los  mismos de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos centrales nacionales”. Conforme al artículo 5 del TUE, la delimitación de las competencias de la Unión se rige por los principios de atribución, subsidiariedad y proporcionalidad. En virtud del principio de apropiación., la UE actuará dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados  miembros en los Tratados y, en función de principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de los Tratados.

El 18 de julio de 2017, el TC planteo una cuestión prejudicial ante el TJUE, para que se pronunciara sobre si el BCE  había excedido su mandato y usurpado competencias  que no le correspondían, al llevar a cabo el PSPP. Le instaba a hacer un examen en profundidad  de las actuaciones del BCE y, en caso de que hubiera ido más allá de sus competencias,  anulara dichas actuaciones. El TJUE declinó hacer una revisión exhaustiva del caso y, se limitó a enjuiciar los elementos formales de la actuación del BCE, sin analizar de manera pormenorizada los efectos de la misma. En su sentencia de 11 de diciembre, estimó que el BCE no había sobrepasado su mandato, ni había violado la prohibición de financiación del presupuesto monetario.  Para lograr volver a tasas de inflación del orden del 2%, el BCE puso en marcha un programa de coparas masivas de deuda, que favoreció la bajada  de  los  tipos de interés y la expansión del crédito. Excluir la posibilidad de que se adoptaran tales medidas, impediría al Banco utilizar los medios que le reconocían los Tratados para alcanzar sus objetivos de política monetaria.

Supuestos de derecho

Según el TC, el BCE tiene competencia para comprar deuda soberana siempre que  justifique  de manera suficiente que existe una relación de proporcionalidad entre las medidas monetarias y sus efectos económicos, lo que  implicaba que las condiciones generales de los programas de adquisición de deuda deberían estar predefinidos de antemano y no quedar abiertos de forma flexible para permitir su adaptación en función de la evolución de las circunstancias. Según el TC, tanto el BCE como el TJUE actuaron fuera del marco de sus competencias. El Tribunal no ha acusado al BCE de financiar directamente a los Estados –lo que está prohibido en los Tratados-, pero le ha exigido que pruebe que ha actuado de forma proporcionada, diferenciando la política monetaria de la económica y fiscal..

El TC tenía que responder a las demandas presentadas por los ciudadanos por que –como ha señalado Carlos Vidal- incidía sobre competencias nacionales, aunque el tema fuera fundamentalmente de Derecho comunitario. Lo que no podía hacer era que prevaleciera su ley doméstica sobre la comunitaria. Según la jurisprudencia del TC, éste debía perseguir las denuncias motivadas sobre actuaciones “ultra vires” de las instituciones europeas y, en el presente caso, el Tribunal ha estimado que tanto el BCE como el TJUE habían realizado actuaciones de este tipo. No estoy de acuerdo con esta  interpretación pues, en el caso de que se produzcan actuaciones “ultra vires” por parte de organismos comunitarios, el  responsable  para enjuiciar tales actuaciones sería el TJUE y no los Tribunales nacionales. Según el artículo 203 del TFUE, el TJUE controlará la legalidad de los actos del BCE.

Según el TC, la decisión del TJUE de considerar al PSPP incluido en el mandato del BCE no reconocía la importancia y el alcance del principio de proporcionalidad, debido a que la exclusión completa de los efectos reales del programa en la política económica no lo hacía justificable. La decisión del TJUE de hacer caso omiso de los efectos reales de la prueba de proporcionalidad y no tener una visión global evolutiva no cumplía los requisitos para una verificación adecuada del cumplimiento del mandato de la política monetaria. Con este enfoque, el  principio de proporcionalidad no podía cumplir su función correctiva.de protección de las competencias de los Estados miembros, lo que dejaba sin efecto el principio de la autorización individual  limitada.  La exclusión completa de todos los efectos de la política económica también contradecía el enfoque del TJUE en los demás ámbitos del ordenamiento jurídico de la Unión y no hacía justicia a la función  interfaz del principio de atribución.. No incluía una previsión de las repercusiones del PSPP  en la política económica, ni eran proporcionales a los beneficios de la política monetaria llevada a cabo. Los efectos negativos del programa aumentaban con la duración de su puesta en práctica. El alcance y duración del PSPP podían hacer que los efectos que cumplían con el derecho primario se volvieran desproporcionados

Éstas y otras importantes consecuencia de la política económica deberían haber sido ponderadas por el BCE en relación con los beneficios previstos para el  logro de los objetivos de política monetaria definidos por el Banco, pero no se produjo tal equilibrio. Sin disponer de la documentación sobre qué y cómo este equilibrio había tenido lugar, el cumplimiento legal del mandato del BCE no podía ser controlado efectivamente por los tribunales. De nuevo se producía  una intromisión del nacionalismo judicial, en un terreno que no le correspondía  porque el  único tribunal  competente para realizar dicho control era el TJUE.  

El TC ha estimado que no podía apreciarse que el BCE  hubiera violado de forma manifiesta del artículo 123 del TFUE, ni  la identidad constitucional de la Ley Fundamental alemana, por lo que el TC centró su acusación en e l incumplimiento del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 5 del TUE. El Gobierno federal y el Bundestag –criticados por el Tribunal por no haber logrado que cesara la aplicación del PSPP- están obligados a oponerse a la forma en que se está aplicando el programa. Como las autoridades y los tribunales no pueden participar en la ejecución o aplicación de actos “ultra vires”, el TC ha prohíbido al Bundesbank –que cubre el 26% del capital del BCE- que participe en la aplicación o ejecución de las decisiones que son objeto del presente  procedimiento. a  menos que, tras un plazo máximo de tres meses, “el Consejo de Gobierno del BCE demuestre en una nueva decisión que los objetivos de política monetaria que se persiguen con el PSPP no son desproporcionados con respecto a las consecuencias de  las políticas económica y fiscales asociadas”. Con esta decisión unilateral, el TC invierte ilegalmente la carga de la prueba. Existe una presunción “iuris tantun” en favor de la actuación legal del BCE, por lo que corresponde a quienes impugnen la actuación del Banco probar  la supuesta actuación “ultra vires,” y no al acusado demostrar su inocencia. 

La parte más grave de la sentencia  es la crítica y la descalificación de la sentencia del TJUE y la pretensión del TC de hacer prevalecer su criterio sobre el del TJUE, pese a que los artículos 19 del TUE y  267 del TFUE establecen que el TJUE garantizará el respeto del derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados, y se pronunciará de conformidad con los mismos y  –con carácter prejudicial y a petición de los órganos jurisdiccionales nacionales- sobre la interpretación  y la aplicación del derecho de la Unión , así como  sobre la validez de los actos adoptados por las instituciones.

El TC ha reconocido en la sentencia que la interpretación y aplicación del derecho de la Unión es ante todo una tarea del TJUE, que se encarga de velar por el respeto de dicho  derecho en la interpretación y en la aplicación de los Tratados. No corresponde al TC sustituir su interpretación por la del TJUE en los casos de interpretación del derecho de la UE, que puedan conducir  a resultados diferentes. El TC debe respetar las decisiones del TJUE pese a que llegue a conclusione3s que puedan ser contrarrestadas con argumentos de peso.

Ha afirmado, sin embargo, que si los Estados miembros renunciaran al control de los actos «ultra“vires realizados por los órganos de la UE”, la decisión sobre los mismos se dejaría –de conformidad con los Tratado- exclusivamente “en manos de las instituciones de la UE”. Aquí cabe señalar un matiz importante, pues no se trataría  de las “instituciones” de la Unión, sino de una de ellas: el TJUE. Así lo establecen los Tratados, que han sido ratificados por Alemania , por lo que su Gobierno y sus Tribunales están obligados aceptar sus disposiciones. El TC h a señalado que los Estados miembros son “los dueños de los tratados”.  Así es, en efecto, y los Estados han acordado otorgar al TJUE una función predominante en la interpretación y la aplicación del derecho comunitario, por encima de los tribunales nacionales. Como dueños de los Tratados, los Estados pueden cambiarlos, pero, mientras no lo hagan, tienen que respetar sus disposiciones.  

El TC lleva tiempo enfrentándose al TJUE, en un intento de imponer sus decisiones a las del Tribunal europeo, pese a los compromisos asumidospor Alemania al ser parte en los Tratados de la Unión.  Como ha observado Nacho Alarcón, “la sentencia es una declaración de guerra del más alto tribunal alemán al máximo órgano que interpreta el derecho de la Unión Europea”.  El TC se ha auto-erigido en un Super-Tribunal de  Apelación de las sentencias del TJUE, sin fundamento jurídico alguno ¿Quién esta actuando “ultra vifres”?

Consecuencias de la sentencia

La sentencia del TC va a traer aparejadas graves consecuencias en los ámbitos jurídico, político y económico. En el primero de ellos, supone el  lanzamiento de un torpedo eala línea de flotación jurídica de la frágil embarcación de la UE, zarandeada por el tsunami de  la pandemia del Coviv-19. Se trata de “fuego amigo”, procedente del Estado miembro de mayor peso dentro de la Unión. El profesor Franz Mayer  ha advertido de las consecuencias que podrán acarrear  el  hecho  insólito de que el TC de un Estado miembro de la UE enmiende la plana al TJUE, especialmente en relación con la situación en Polonia y en Hungría. El  mal ejemplo alemán dará argumentos a los líderes nacionalistas de estos dos países para ignorar  las sentencias que los puedan condenar  por su incumplimiento de algunos de los principios básicos de la Unión.

El portavoz de la Comisión Europea, Eric Mamer,  ha reafirmado la preeminencia del Derecho de la Unión  sobre los derechos nacionales, y el hecho de que las sentencias del TJUE son vinculantes para los Tribunales de todos los Estados miembros. El BCE se ha limitado a decir que  “tomaba nota” de la sentencia y a recordar que el TJUE ha respaldado sus programas.

En  el ámbito político, la decisión del TC va a incidir negativamente en la política que adopte la Unión para hacer frente a las consecuencias sanitarias y económico-financiera del coronavirus,  y en el emergente Programa comunitario para facilitar la reconstrucción los Estados  miembros de la Unión  (PEPP), en curso de adopción y en el que se ha producido un indeseado enfrentamiento entre los países del norte y del sur de Europa. .Como ha observado Haril  Enderlain, Director del Centro Delors de Berlín, el Tribunal alemán ha apuntado al PSPP, pero ha dado en la diana del  PEPP.  El TC no ha mencionado este Programa en su sentencia, pero es evidente que se verá afectado,  porque el “Plan Lagarde” se inspira en los mismos principios  que el “Plan Draghi”

.El TC se ha considerado obligado a presentar un comunicado en el que ha afirmado que  la sentencia no afecta a las medidas de asistencia financiera que  adopten  la UE o el BCE durante la actual crisis del coronavirus . “Excusatio non petita, accusatio manifesta”.Está por ver. Según el ex –Vicepresidente del BCE, Victor Constancio, tras la respuesta dada por el TC en su sentencia, se va a producir un aluvión de recursos judiciales. Supone, en todo caso, un aviso a Christine Lagarde –cuyo margen de maniobra se reduce considerablemente- de que su PEPP será seguido muy de cerca por las autoridades y los tribunales alemanes.

En lo económico, la sentencia ha derruido –en opinión de Enderlain- la piedra angular en la que se apoyaba el “Plan Draghi” de “whatever it  takes” –hacer todo lo que sea necesario- . Las autoridades alemanas y el Bundesbanke harán todo lo posible para amarrar en corto a la Presidenta del BCE. El Consejo Económico de la CDU ya ha declarado que el BCE no tiene el mandato ni la legitimidad para convertir a la UE en una unión de deuda.. Fernando Lozano ha señalado que l sentencia supone asimismo  un intento de frenar a cualquier  iniciativa tendente a la mutualización de la deuda o a la emisión de eurobonos o coronabonos. La tensión entre Alemania y el BCE ha perjudicado a la posición de la UE y de sus Estados miembros en los mercados. Nada más conocerse  la sentencia, han subido las primas de riesgo de Italia, España y Portugal. Para tratar de calmar a la opinión pública europea, el Ministro alemán  Hacienda, Olof Scholf, ha afirmado que la sentencia  concede al BCE el derecho a continuar con el programa de compras de deuda.

La situación pone de manifiesto el espíritu supremacista de algunos sectores de la sociedad alemana. En esta ocasión, la opción de la” Europa alemana” ha prevalecido sobre la de la “Alemania europea”… En la galaxia de Europa, no es la luna alemana la que gira en torno al sol de la UE, sino al contrario. ¡Deutschland übder Alles!”