Con la sentencia del Tribunal Supremo (TS), se ha puesto punto final al caso de los ERE, cuya instrucción inició en 2011 la juez Mercedes Alaya con un auto por el que imputaba al ex-consejero de Empleo de la Junta de Andalucía, Antonio Fernández, por la creación de un “fondo de reptiles” para institucionalizar la arbitrariedad y la discrecionalidad en la concesión de ayudas públicas por medio de un uso abusivo en el manejo de fondos públicos, y regalar fraudulentamente ayudas a un extensísimo grupo de personas físicas y jurídicas, cuyos privilegios procedían de ser personas o entidades próximas a los cargos de la Junta de Andalucía o al PSOE andaluz. El fallo del TS ha confirmado en gran medida la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó por prevaricación a dos ex-presidentes de la Junta y a varios consejeros y altos cargos de la misma, y por malversación a José Antonio Griñán, a los ex-consejeros Antonio Fernández, José Antonio Viera, Francisco Vallejo y Carmen Martínez Aguayo, a los antiguos viceconsejeros Agustín Barberá y Jesús María Rodríguez, y al ex-presidente del Instituto de Fomento de Andalucía, Miguel Ángel Serrano. 

Según Manuel Contreras -en el artículo “La sentencia de los ERE desmonta la tesis del PSOE de que la red corrupta la crearon cuatro golfos por su cuenta”, publicado en “ABC”-, la lectura del texto del fallo permite extraer una serie de consideraciones básicas que no resultan cuestionables, ni siquiera para las dos magistradas que emitieron un voto particular. El PSOE ha apostado por la estrategia de enturbiar la percepción del escándalo cuestionando los hechos, explicando el reparto de dinero público como una redistribución de la riqueza, o justificando la actuación de los dirigentes de la Junta. Ningún magistrado cuestiona la comisión de dos delitos: uno de prevaricación administrativa, cometido por quienes concedieron las ayudas y por las autoridades que intervinieron en el proceso de aprobación de las partidas presupuestarias que permitieron su concesión, y otro de malversación por disponerse de ese dinero como si fuera propio, de forma libre y arbitraria, y al margen de cualquier control. Ese dinero se utilizó para fines que nada tenían que ver con el objetivo para el que fueron presupuestados. Hubo una corrupción que fue sistémica, porque en la Junta se creó un sistema “ad hoc” que facilitó la comisión de irregularidades. El fraude no fue cometido en la Administración, sino por la Administración.

La sentencia ha considerado probado que distintos responsable de la Junta crearon y mantuvieron un sistema de concesión de ayudas socio-laborales para evitar todo control administrativo, disponiendo de dinero público de forma discrecional y al margen de la legalidad. Los cargos conocían el fraude, pues no era posible que se mantuviera durante décadas sin que estuvieran al tanto del mismo, y no hicieron nada para evitarlo. Las magistradas discrepantes, sin embargo, estimaron que algunos de los condenados no intervinieron en los actos fraudulentos en el tramo final de la ejecución del presupuesto, ni tuvieron conocimiento de que se estuvieran realizando (¿?). Al parecer, solo se enteraban por la prensa de lo que ocurría en sus despachos. El sistema se adoptó para solventar en vísperas electorales conflictos sociales que iban a perjudicar al PSOE. La ayuda concedida a la empresa Hamsa fue declarada ilegal por la Comisión Europea en 1999, por lo que el interventor de la Consejería de Empleo se negó a su ejecución. Esa fue la hora cero en el caso de los ERE, cuando la Junta decidió eludir los controles de la intervención y creó una autopista paralela al margen de la oficial. Fue una decisión política y un instrumento para generar un espacio de clientelismo con evidentes réditos electorales. El proceso degeneró en una maraña de compromisos y favores de los que se beneficiaron familiares de los dirigentes socialistas y clanes del partido. Quedó así demostrada la teoría de la pirámide de la instructora Alaya, según la cual, había toda una jerarquía política detrás del fraude.

La condena de Griñán por malversación llevaba aparejada su ingreso en prisión y, para evitarlo, existe el camino de solicitar el indulto, lo que ya ha hecho su familia. Griñán ha solicitado asimismo a la Audiencia Provincial de Sevilla una exención excepcional para no ingresar en prisión mientras se esté tramitando la solicitud. Se da la curiosa circunstancia de que el presidente de la sala a la que corresponde decir está presidida por Pedro Izquierdo, que ha sido secretario general de Justicia en los gobiernos de Cháves, Griñán y Susana Díaz, y quien fue recusado en su día y apartado del caso en sus inicios. Las razones que llevaron a sus colegas de sala a aceptar su recusación siguen estando vigentes.

El “iter” legal es el siguiente: el Gobierno deberá pedir la opinión de la Sala Segunda de lo Penal del TS que lo condenó y de su Fiscalía sobre si está justificada la concesión del indulto solicitado y la decisión de la Audiencia sobre la demanda de aplazamiento del ingreso en prisión de Griñán. Si la respuesta fuera negativa, éste podría recurrir en amparo al Tribunal Constitucional (TC). El Gobierno no podrá decidir sobre la concesión del indulto hasta que no reciba los informes del TS, que -aunque sean preceptivos- no son vinculantes, como se puso de manifiesto cuando el Gobierno indultó a los sediciosos políticos catalanes pese al informe en contrario del TS. Mientras no se produzca la decisión del Rey -a propuesta del Gobierno-, Griñán y los otros condenados por malversación deberán ingresar en la cárcel.

Pedro Sánchez ha criticado la sentencia calificándola de injusta y afirmado que “habían pagado justos por pecadores”. No ha aclarado quiénes son unos y otros, pero -en mi opinión-, todos los condenados son pecadores y -como en Sodoma y Gomorra- no hay un solo justo. El presidente ha manifestado que el Gobierno resolvería la petición de conformidad con la ley y con plena transparencia, y la ministra de Justicia, Pilar Llop, no quiso responder a la pregunta del senador Elías Bendodo sobre si se iba a conceder a Griñán el indulto, e indicó que se trataría la petición como todas las que recibían, sin darle un trato especial, porque el Gobierno siempre cumplía con la Constitución y con la ley (¿?). Llop asomó, sin embargo, la orejita cuando afirmó que se trataba de una sentencia no unánime, que contaba con dos votos discrepantes y que  estaba siendo criticada por la doctrina penal, citando como apoyo un artículo del profesor Quintero.

La propia ministra de Justicia y la de Hacienda, María Jesús Montero, han ido preparando el terreno para la concesión del indulto, al manifestar que la sentencia había puesto en evidencia que Griñán no obtuvo ningún lucro personal, ni se había enriquecido el PSOE, y que el fallo venía acompañado de un voto particular en el que se señalaba que no había quedado demostrado que Griñán conociera y participara en ninguna actividad delictiva. En la solicitud, su familia alegaba motivos de humanidad y de equidad, e indicaba que la condena era desproporcionada y que había faltado unanimidad en la decisión. El ex-consejero de Innovación, Francisco Vallejo -que también ha solicitado el indulto- ha reiterado los argumentos de carácter humanitario y de proporcionalidad, insistido en la inexistencia de lucro personal, y añadido una referencia a la excesiva duración del proceso. De estas declaraciones cabe deducir las razones que aducirá el Gobierno para conceder eventualmente el indulto a Griñán -¿ solo a él o también a los que están en su misma situación?-. A saber, existencia de dos votos discrepantes, ausencia de enriquecimiento, insuficiencia probatoria de la comisión del delito de malversación, excesiva duración del proceso y motivos humanitarios.

Valor de los votos particulares discrepantes de la minoría judicial

Las magistradas de sensibilidad progresista Ana Ferrer y Susana Polo han presentado un voto particular discrepante de la sentencia adoptada por la mayoría de los magistrados del TS, al que el Gobierno, el PSOE y sus medios afines han dado una excesiva relevancia. Según el ex-magistrado del TC Ramón Rodríguez Arribas, el voto particular no puede significar una disminución del valor de la resolución adoptada, porque pretenderlo sería profundamente antidemocrático. Las minorías no pueden prevalecer sobre la mayoría porque crean estar en posesión de la verdad. La sentencia es única y es final para todos los miembros del Tribunal, incluidos los de la minoría.

Como ha señalado un editorial de “ABC”, ningún voto particular es una sentencia paralela, ni puede restar credibilidad al fallo mayoritario. Sin embargo, el voto particular está siendo utilizado por el PSOE para justificar un posible delito. Cuando un voto exoneró al PP -como en la primera sentencia del caso “Gürtel”- aquella decisión fue descrita por los socialistas como un acto ominoso de un juez de derechas obediente al partido. En cambio, cuando -como en el presente caso- les favorece, el voto particular es la Biblia jurídica y quién ha cometido una injusticia inasumible es la mayoría del TS.

Aunque las magistradas contestatarias admitieron que los encausados habían cometido un delito de prevaricación, estimaron que Griñán no habían cometido el de malversación. Afirmaron que una cosa era asumir y aprobar un sistema específico para agilizar y lograr una mayor rapidez en la concesión y pago de las ayudas socio-laborales a los trabajadores y empresas en crisis (¿?), y otra muy diferente que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo tuvieran conocimiento de que parte de esos fondos fueran utilizados de forma dolosamente fraudulenta. Esta afirmación es errónea porque el sistema fue adoptado, no para agilizar la entrega de ayudas legales, sino para facilitar la concesión de ayudas ilegales al margen de cualquier control administrativo. La actuación de los cinco condenados no cubría la tipicidad objetiva que requería el delito de malversación, ni la modalidad de dolo eventual apreciada por la Audiencia. El fraude se originó en la Consejería de Empleo, ajena al radar de Griñán, cuya conducta delictiva no quedó acreditada. Es una opinión que no comparto, porque creo que está más que probado que actuó de forma dolosa o, cuando menos, culposa y, en cualquier caso, en cuanto presidente de la Junta, era responsable de cuanto sucediera dentro de su Gobierno. ¿Acaso se puede limitar la responsabilidad de los gaseamientos en los campos de concentración nazi al empleado que abría la espita del gas? Las magistradas adoptaron un tono agrio e hiriente hacia sus compañeros de sala, a los que acusaron de condenar sin pruebas, de vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, y de dar un salto en el vacío. Deberían haber expuesto su opinión -tan legítima como la de la mayoría- de forma mesurada y sin  descalificaciones, pero  antepusieron su ideología al puro razonamiento jurídico.

Insuficiencia probatoria de la culpabilidad de Griñán

La minoría ha acusado a la mayoría de no aportar pruebas suficientes sobre la comisión por parte de Griñán de un delito de malversación. Sin embargo, como ha señalado Alberto Pérez Giménez en ”Voz Populi” –“Sentencia desoladora contra el indulto de Pedro Sánchez a Griñán”-, las 1.200 páginas de la sentencia son una continua sucesión de minas contra la intención de Sánchez de indultar a Griñán, pues considera probada su intervención en uno de los mayores fraudes de dinero público de nuestra democracia. Por el delito de malversación son penalmente responsables quienes -como Griñán- tomaron parte activa, material y voluntaria en su ejecución. El ex-presidente asumió la eventualidad de que los fondos vinculados al programa 31L fueran objeto de disposición con fines ajenos al fin público al que estaban destinados. El procedimiento creado para la concesión de las ayudas socio-laborales tenía como finalidad eludir la fiscalización a través de transferencias de financiación. Como consejero de Economía y de Hacienda, y como presidente de la Junta, conocía todos los hechos por ser destinatario de los informes de control financiero e intervino en la dotación de fondos a través de un sistema presupuestario ilegal, con conocimiento de sus consecuencias. Un alto responsable del Estado no podía soslayar ni sortear las leyes inventando -o permitiendo que se inventara- un sistema paralelo de uso arbitrario y clientelar de fondos públicos sin control alguno. Era consciente de la ilegalidad de sus resoluciones, que eran injustas por transgredir la ley de forma patente y grosera. Con su sola negativa a adoptar las partidas presupuestarias ilegales, se habría evitado la producción del fraude. La vinculación de Griñán con los fondos malversados se encuentra, por tanto, debidamente expuesta en los hechos considerados probados.

El TS contó con un conjunto de pruebas que le permitían afirmar que, “desde criterios de racionalidad y con la suficiente seguridad, el Sr. Griñán sabía que la transferencia de financiación era un instrumento presupuestario ilegal que servía para eludir los necesarios controles en la concesión y el pago de las ayudas socio-laborales, y también que en esta cuestión se incumplió de forma absoluta el procedimiento establecido por la ley, posibilitando la gestión libérrima de los fondos públicos al margen de todo control”. Eran responsables de la malversación no solo los que entregaron las ayudas ilegales de los ERE en la Consejería de Empleo, sino también todos los altos cargos que, “conociendo cómo se estaba llevando a cabo la concesión y pago de las ayudas, y teniendo competencia para impedir que se llevará a cabo la sustracción de los fondos, no lo impidieron”. El TS entendió que se cometía un delito de malversación cuando se disponía de caudales públicos como si fueran propios, de forma libre y arbitraria, y al margen de cualquier control, y “cuando se permite que se produzca esa situación, existiendo la obligación y posibilidad de evitarlo”.

Ausencia de enriquecimiento de los encausados

Es un mantra repetido hasta la saciedad por todos los interesados que Griñán no se lucró personalmente con los ERE, ni tampoco se enriqueció el PSOE. Sin embargo -como ha observado Carlos Mármol-,  que el dinero público defraudado no financiara directamente al PSOE o que sus dirigentes no se quedaran con parte del botín, no los convertía en inocentes, pues fueron culpables de permitir y facilitar una estafa mayúscula. Estas ayudas ilegales permitieron la creación de una red clientelar que favoreció indirectamente al PSOE, al aprovecharse de unos votos cautivos que le permitieron mantenerse en el poder durante cerca de 40 años.

Como ha observado Enrique Calvet, Griñán no es un “chorizo” y no ha sido condenado por ello, pero ha permitido una perversión del sistema democrático, al montar un sistema paralelo al legal para distribuir arbitrariamente dineros que deberían haber estado sometidos a control. Aunque no fuera para ganancia propia, suponía un ataque intolerable al sistema democrático. No se aprovechó personalmente de los ERE fraudulentos, pero hizo posible que otros lo hicieran, al pecar por omisión. Se volatilizaron 679. 432.720 euros de dinero público, que fueron a parar a manos de empresas y personas afines al PSOE, y Griñán fue uno de los principales responsables por permitir que se realizará semejante desfalco.

Excesiva dilación del proceso

Las defensas de los acusados alegaron  la excesiva duración del proceso penal -qué duró ocho años- y solicitaron que se redujeran las condenas por los retrasos producidos, pero tanto la Audiencia Provincial como el TS estimaron que el tiempo transcurrido en la instrucción y desarrollo del juicio había sido razonable y acorde con la complejidad del proceso, y que no había existido inacción o paralizaciones, ni una tramitación que pudiera calificarse de ” desordenada, premiosa o indolente”.

Resulta paradójico que quien más se ha rasgado las vestiduras y criticado la duración del proceso haya sido el PSOE, que fue uno de los principales responsables de que esto ocurriera. La Junta de Andalucía se negó a colaborar con la instructora del caso, rechazó entregar la documentación solicitada y -cuando lo hizo- la entregó debidamente expurgada, recurrió la imputación del consejero Fernández, se personó en el proceso para dificultar desde dentro su desarrollo, actuó más de abogado del imputado que de fiscal, presionó a la juez Alaya, la calumnió y le hizo la vida imposible, hasta el punto de que le provocó una depresión, y finalmente fue apartada del caso al destinarla a la Audiencia Provincial. Propició el nombramiento de una instructora afín -la juez María Núñez Bolaños-, quien deshizo buena parte de la instrucción realizada por su predecesora, dividió la macro-causa en 137 micro-causas, se negó a realizar pruebas, dejó pasar los plazos en algunos procesos, sobreseyó algunos casos, y ralentizó la tramitación del procedimiento, por lo que fue denunciada al CGPJ por la Fiscalía Anticorrupción, fue preciso nombrar a un juez de apoyo para terminar la instrucción. La Junta se retiró del proceso, no reclamó el reintegro de las sumas defraudadas y no exigió responsabilidad civil. El TS ha reivindicado el buen hacer de la juez Alaya en la instrucción del caso.

Apoyo a los indultos

La solicitud de indulto presentada por la familia de Griñán ha sido apoyada por más de 5.000 personas, incluidos los ex-presidentes González y Rodríguez Zapatero, el alto representante para Asuntos Exteriores de la Comisión Europea Josep Borrell, Susana Díaz y personalidades del mundo de la política y de la cultura. No se sumó el secretario general del PSOE andaluz, Juan Espadas, que ha sido coherente con el Código ético del partido, que prevé que “los cargos públicos del PSOE se comprometen a no proponer ni apoyar el indulto de cargos públicos condenados por delitos ligados a la corrupción”. Los socialistas signatarios no han sido tan consecuentes.

Entre los firmantes figura Nicolás Redondo Terreros, quien -en un artículo en “El Mundo”  titulado “Una cuestión compleja”- ha mostrado sus dudas y contradicciones. Para él, el condenado cuenta con la simpatía y solidaridad de la población y, en la tensión entre el poderoso -la ley-y el más débil -el penado-, entre la abstracción y lo tangible, lo general y lo concreto, siempre se opta por el débil. El caso de Griñán era distinto al de los independentistas catalanes, que no se arrepintieron de su delito y aseguraron que lo volverían a cometer. La petición de Griñán era respetuosa con las leyes y los tribunales, y se reducía a un indulto parcial que no afectaría a la inhabilitación por el delito de prevaricación, pero evitaría su ingreso en la cárcel. Él ya expresó su lamento por lo que sucedió (¿?) y tiene 76 años. La aplicación de la ley no debía alejarse de los principios de equidad y de piedad. Todas estas consideraciones deberían hacer menos difícil al Gobierno aceptar el indulto. “Yo me uno a esa petición, posición que no me impide rechazar un período político injustificable, en el que prevaleció la arbitrariedad, el amiguismo y la picaresca más detestable”.

También la ha firmado la vocal del CGPJ propuesta por el PSOE, Pilar Sepúlveda, lo que ha provocado que otros siete miembros del Consejo hayan publicado un comunicado en el que muestran su total desacuerdo con esta decisión, porque la imagen de neutralidad que debe tener el órgano ha quedado seriamente comprometida ante la opinión pública y podría entenderse como intromisión en las competencias de la Sala Segunda del TS. La firma “supone un papel activo y relevante, con una difusión aumentada por el carácter de autoridad del gobierno judicial, que colisiona con los referidos deberes de prudencia y neutralidad que deben guiar la actuación del CGPJ”.

Oposición al indulto

En su artículo en“Mundo Financiero” sobre «Indulto, picaresca y democracia”, Enrique Calvet ha afirmado que resultaba lamentable y triste el asunto del indulto a Griñán. Era impresentable que una acción en principio humanitaria se convirtiera en un instrumento de política partidista y de manipulación electoralista, pero mucho más grave era que se basara en desacreditar y minar el Poder Judicial desde las instituciones del Estado, dando a entender que los jueces habían sido injustos o habían prevaricado. Era inaceptable que se incidiera negativamente en la Administración de Justicia, ya acosada, desprestigiada y vulnerada por el Ejecutivo, porque el fondo del mensaje no era que Griñán mereciera el indulto por razones humanitarias, sino que había sido condenado injustamente porque no cometió ningún delito, y esto es insultante para el Poder Judicial y sumamente grave. El indulto está sirviendo de pantalla y señuelo para evitar una reflexión serena sobre los hechos probados y su gravedad.

Según un editorial de “El Mundo”, se trataría de un indulto político, figura que Pedro Sánchez prometió desterrar. Es insostenible hacer bandera de la lucha contra la corrupción y al mismo tiempo pretender hacer uso de esta excepcional prerrogativa para anular los efectos de la condena firme a “uno de los nuestros”. El Gobierno abusa del indulto, ligándolo a causas vinculadas con su ideología y convirtiéndolo en una última instancia, que de forma caprichosa corrige el fallo de los tribunales y constituye un duro ataque contra el Poder Judicial. El mensaje hacia los cargos públicos es demoledor: si delinquen, podrán ser salvados cuando su partido gobierne. El mensaje hacia la población resulta igualmente dañino: el Código Penal no es aplicable a los políticos. La cuestión no si Griñán es un buen hombre. Su condena ha sido clara y firme, y el daño social que causó el desvío de sumas millonarias hacia una red clientelar que ayudó al partido a mantenerse en el poder, ha quedado acreditado. Ningún ciudadano puede comprender por qué Griñán debe recibir un trato de favor, cuando en las prisiones españolas hay 44 malversadores como él, a los que ningún gobernante ha indultado. Si el PSOE no pide perdón, que al menos no utilice su poder para perdonarse a sí mismo.

Entre esos 44 presos hay algunos que no se llevaron dinero, como el ex -alcalde de Letux (Zaragoza), Luis Miguel Abós, o la consejera de Turismo de la Comunidad Valenciana, Milagros Martínez, a quienes se les denegó el indulto y la suspensión de su ingreso en prisión durante su tramitación. Ninguno de los 145 indultos concedidos a propuesta el Gobierno de Sánchez ha afectado a delitos de corrupción. Antes de decidir, el presidente tendrá que recibir los informes el TS y de su Fiscalía, que pueden ser ignorados, como ya hizo al indultar a los secesionistas catalanes. Aunque Sánchez -presionado por su partido y por la opinión pública afín-  parece inclinado a conceder el indulto a Griñán, el momento no es propicio ante la próxima celebración de elecciones autonómicas, municipales y generales, y los motivos humanitarios pueden entrar en colisión con los intereses electorales del PSOE o con los intereses particulares de Sánchez, que prevalecen sobre cualquier otra cosa. 

Según Isabel San Sebastián, la ley está para cumplirse y a justicia exige que se aplique de igual modo a todos. El PSOE ha conseguido que muchas personas decentes respalden de buena fe la trama minuciosamente urdida con el fin de garantizarse la impunidad.”Entonces llega el momento de recurrir al indulto, previo a lavado de cara que justifique el perdón y salve a Sánchez de pagar la cacicada en las urnas”.La situación es totalmente distinta a la que existió en el caso de los indultos a los  políticos catalanes, cuando Sánchez no podía mantenerse en el poder sin el apoyo de los separatistas catalanes y, de ahí, la imperiosa necesidad indultar a sus dirigentes-, pero sí puede seguir gobernando con Griñán en la cárcel. Conociendo las prioridades del presidente -que pasan ante todo por mantenerse en el poder-, no se puede dar por asegurada la concesión del indulto.

La ministra Llop ha expresado su pesar porque el PP trate de sacar rédito político de la dramática situación de Griñán, y Bendodo le ha contestado que su partido no tiene el menor interés en ver a Griñán en la cárcel, pero que estaban ante un caso de corrupción de la máxima gravedad, porque el fraude había supuesto una pérdida para las arcas públicas de cerca de 700 millones de euros. El secretario general , Alberto Núñez Feijóo, ha dicho -a su vez- que o le gustaría ver a Griñán en prisión, pero que no le parecía correcto que el PSOE se indultara a sí mismo. Ignacio Camacho se ha mostrado favorable a la concesión del indulto con ciertas condiciones y cuando sea por motivos humanitarios. Lo que no cabía era convertirlo en una solución política, en un fallo paralelo o en una negación del delito, como pretende el sanchismo. Es inexcusable para ello que Sánchez reconozca la existencia del fraude en Andalucía. Calvet, por su parte, ha exigido que Griñán reconozca públicamente su delito, se arrepienta, dé explicaciones sobre su proceder y sobre la gravedad de lo ocurrido, y exponga las razones por las que no debería volver a suceder.

En mi opinión, no procede la concesión del indulto por no darse las condiciones de justicia, equidad o conveniencia pública requeridas por la Ley de 1870, que aún siguen vigor. Su concesión no sería ética ni estética, y supondría el reconocimiento de la impunidad de los políticos y una renuncia al deseable objetivo de la ejemplaridad. Cuestión distinta es que, por razones humanitarias, se utilicen de forma flexible las normas penitenciarias para dar a Griñán el tratamiento más favorable posible.