Del proceso de ”okupación” del Gobierno de Pedro Sánchez de todas las instituciones públicas de España y de algunas de las privadas, la más grave es -en mi opinión- es la del Tribunal Constitucional (TC) y su “búnkerización” supuestamente progresista. Sánchez ha escogido para llevar a cabo su nefasto plan a un jurista de prestigio, Cándido Conde-Pumpido, aunque no sea tan genial como él se cree. Sufre el Narciso judicial del síndrome de la reina el cuento de ”Blancanieves y los 7 enanitos”, en su versión moderna de “Conde y los 6 pumpidettes”, incluidos la ”dormilona” Inmaculada Montalbán y el “mudito” Juan Carlos Campo. Conde se ha mirado en su espejo mágico y le ha preguntado: “dime espejito, ¿hay en España un tribunal más bonito y poderoso que el Tribunal Constitucional y un jurista tan excelso como yo? y el espejo -veraz pero implacable- le contestó: “Sí, mi señor. El Tribunal Supremo (TS) y el magistrado Manuel Marchena”. Conde, herido en lo más profundo de su ser ególatra, arrojó contra la pared del espejo, que se hizo pedazos como está haciendo Sánchez con España. Ante semejante afrenta, decidió domeñar al TS y convertir al TC en el Tribunal de los Tribunales, y humillar a su colega Marchena, al que profesa un odio sarraceno.

Control absoluto del TC por su presidente Conde-Pumpido 

Como decía en un artículo publicado en abril -y pido perdón por la auto cita-, Conde ha convertido al TC en un túnel de lavado de la corrupción, sea económica -caso de la exoneración de los condenados por los ERE- o política -previsto blanqueo de la inconstitucional Ley de Amnistía-. Lamento no haberme equivocado en mi predicción. Cómo ha comentado con ironía Carlos Martínez Gorriarán en “Voz Populi”, había intriga en lo que haría un perro hambriento con una salchicha jugosa, como en lo que resolvería el TC sobre la Ley de Amnistía ¡A favor, por supuesto! Son muchos años de reinterpretación hostil de la Constitución (CE) a cargo de un órgano sometido al Gobierno durante el septenio de Sánchez. Conde ha apretado el acelerador porque el jefe tiene prisa ante la adscripciones crecientes de su socio favorito, Carles Puigdemont, y las órdenes de Sánchez de que blanquee de una vez la citada Ley antes que se pronuncie sobre ella el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), al que se han planteado varias cuestiones prejudiciales. 

Hace tiempo que Conde viene preparando el camino tras la decisión de Campo de abstenerse de intervenir en cualquier caso relativo a la Ley de Amnistía porque en su época de ministro de Justicia se pronunció claramente en su contra, al afirmar que los indultos eran constitucionales, a diferencia de la amnistía que era inconstitucional. La abstención de Campo rebajaba la mayoría progresista de 7/5  a 6/5, con lo que podría producirse alguna desagradable sorpresa si alguno de los magistrado de este sector era recusado o sufría escrúpulos de conciencia y optaba por pronunciarse en contra de la constitucionalidad de la Ley. Para superar este peligro, los progresistas atacaron al juez más vulnerable, el recién incorporado José María Macías, y decidieron su exclusión de todos los recursos relacionados con la amnistía, incluidos casos en los que no había sido recusado, por haber sido miembro del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y haberse pronunciado sobre la amnistía, con los que se recuperaba la mayoría-rodillo de 6/4. El grado de cinismo del grupo mayoritario no tiene límites. Raro es el magistrado que en algún momento anterior no se haya pronunciado sobre la amnistía, algunos de forma notoria, como el propio Conde, que fue fiscal general del Estado y -según las malas lenguas- asesor áulico en secreto del Gobierno en la supervisión del proyecto de Ley- , y que, cuando no era aún presidente, se abstuvo de intervenir en los casos relacionados con el “procès” catalán para mantener la apariencia de neutralidad. “O tempora, o mores”. Ahora, al igual que su jefe, ha cambiado de opinión, por tratarse de un tema en el que está en peligro la supervivencia del Gobierno y no se juega con las cosas de comer. La mayoría progresista ha rechazado la recusación de Conde, así como la de la ponente Montalbán -que curiosamente también fue miembro del CGPJ, aunque aun hay clases- y de Laura Díez -que fue directora general en la Presidencia del Gobierno, que participó en la elaboración de la Ley-.

Al fin, la montaña montalbánica parió el ratón del borrador de ponencia que -como no podía ser de otra manera- se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad de la Ley. No es de extrañar que Conde encomendara esta labor a su vicepresidenta, que es probablemente la magistrada que tiene menos conocimientos jurídicos en el seno del Tribunal. Ha sido también vocal del CGPJ y presidenta del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género, muy cercana al Partido Socialista de Andalucía, y acreedora de varios premios concedidos por la Junta andaluza, incluida la medalla de oro de la Comunidad. Fue la ponente de la lamentable sentencia por la que se anuló parcialmente las sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla y del TS en el caso de los ERE. Pese a ser una de las magistradas con menos antigüedad, fue designada vicepresidenta del TC por Conde, con lo que rompió por partida doble la praxis hasta entonces seguida de nombrar vicepresidente a un magistrado sénior perteneciente al grupo judicial distinto al que perteneciera al presidente.

Como ha comentado con sorna Federico Jiménez Losantos, Inmaculada Montalbán es una “mácula” que se ha pringado hasta el cogote en la ponencia sobre los protagonistas de los ERE, cuyos delitos quiso borrar. Carlos Herrera ha llegado a decir que Montalbán no es mejor que Leire Díez. Sin llegar a estos extremos de descalificación personal, sí creo que Montalbán no era precisamente la ponente más objetiva y neutral de la actual TC a la que encomendar tan delicada ponencia, y que su borrador tiene más sombras que luces y ofrece notables contradicciones y deficiencias argumentales. Esto no tiene demasiada relevancia porque, al contar el grupo progresista con una mayoría asegurada, no tiene que preocuparse por hacer filigranas jurídicas.

Borrador de la ponencia de Montalbán

No conozco el texto íntegro de la ponencia, pero sí los apartados fundamentales que han sido divulgados por los medios de comunicación, lo que me permite comentar su contenido a título de inventario. Parte de la base de que los juicios de oportunidad política quedan extramuros del control del TC. “El concreto objetivo político que con una ley pretenda conseguir el legislador no es cuestión que incumba a este Tribunal”, dado que no puede ser objeto en el juicio de constitucionalidad. No cabe confundir las motivaciones últimas que puedan subyacer a un determinado acto de legislación con las normas en él establecidas; una cosa es el por qué de la Ley -las motivaciones, razones o transacciones políticas que llevaron a su aprobación- y otra muy distinta lo que la norma establezca. Dichos motivos son una cuestión ajena a lo jurídico. “La tarea se circunscribe a efectuar un escrutinio de razonabilidad puramente externo, desde el cual pueda concluirse que la renuncia al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado puede considerarse abstractamente idónea para eliminar o atenuar la tensión política o institucional”. Ha señalado hola que lo constitucionalmente relevante es la carencia de una explicación racional y la explicación existe y resulta razonable, pues se engarza con una política tendente a paliar los # efectos del meritado proceso y a conseguir una mayor paz ciudadana. “No cabe duda de que no responde a un capricho o mero voluntarismo, al buscar una mejora de la convivencia y cohesión social, así como una integración de las diversas sensibilidades políticas, para recuperar como objetivo de interés general superar las tensiones sociales y políticas generadas por el denominado proceso independentista en Cataluña. La justificación es clara y está muy alejada de moverse en meras referencias generales imprecisas”. No resulta irrazonable que el juicio que ha realizado el legislador, al entender que la amnistía puede contribuir a favorecer la reconciliación y conseguir con ello que el conflicto político en Cataluña se encauce a través del diálogo. Resulta, sin embargo, evidente que no sea procurado el interés general de España, sino el particular de los independentistas catalanes.

Después de afirmar que no entraría a examinar las motivaciones políticas, el TC ha entrado en ellas hasta el fondo, al dar por buena la calderilla ideológica contenida en la exposición de motivos de la Ley, y asumir -sin base fáctica o jurídica alguna- que su contenido contribuiría a la reconciliación, a la mejora de la convivencia, a la cohesión social, y a la superación de las tensiones sociales y políticas existentes en Cataluña. Esto es totalmente contrario a la realidad. ¿De qué reconciliación se habla si los autores amnistiados del golpe de Estado del 1-O no han asumido su culpabilidad, pedido perdón o prometido cambiar de actitud, sino que han reiterado que “lo tornarán a fer?”. ¿Qué convivencia se consagra cuando la mayoría de la población no puedo educar a sus hijos en su lengua materna que es la oficial en Cataluña, se sigue multando a los comerciantes que titulan sus comercios en castellano, se dictan leyes para impedir la aplicación de la sentencia de los Tribunales que establecen que un mínimo de 25% de la enseñanza debe ser impartida en español, se impide a los profesores que impartan sus lecciones en castellano y se sanciona a los alumnos por hablar en su lengua materna en los recreos, las comidas o las actividades extra académicas? Con la Ley, el Gobierno ha legitimado el golpe de Estado,  desautorizado a los funcionarios y a las fuerzas de seguridad que se opusieron a la consumación de la sedición, y puesto en evidencia a los jueces –incluidos los del TS- que condenaron a los sediciosos.  Ha dado asimismo toda clase de facilidades para que la próxima vez que los independentistas vuelvan a intentar su rebelión contra el Estado español, consigan llevarla a cabo, al haberse eliminado el delito de sedición y rebajado el de malversación en el Código Penal, y al haber disminuido -hasta casi hacerla desaparecer- la presencia del Estado en Cataluña. 

Montalbán ha pasado por alto el hecho decisivo de que, durante los trabajos parlamentarios que alumbraron la Constitución, se rechazaran sendas enmiendas que aludían a la amnistía, aunque -según la ponente- no cabía deducir de ello que la Constitución la prohibiera, ya que se debió a “otros motivos”, sin indicar cuáles eran éstos. Ha estimado que el legislador no precisa de una habilitación expresa de la Constitución para poder ejercer la potestad legislativa. “Si se entendiera que una Ley de Amnistía no es admisible constitucionalmente por no haber atribuido la Constitución esta competencia al Parlamento, se estaría excepcionando el principio democrático y en particular la potestad legislativa”. Ello sería incompatible con la idea de una Constitución abierta, inherente a un Estado democrático y al pluralismo político. A lo primero, ha replicado Francisco Vázquez, que, durante el periodo constituyente, la ponencia constitucional rechazó sendas enmiendas que establecían como una de las atribuciones del Parlamento la concesión de amnistías, o que las Cortes serían competentes para otorgar una amnistía. Reconocer, por tanto, la constitucionalidad de la Ley de Amnistía supondría la deslegitimación de la ponencia constitucional, de la Comisión constitucional, de las Cortes constituyentes y de la voluntad del pueblo español, que aprobó de forma masiva la Constitución de 1978.

La ponente ha mantenido la tesis insólita de que todo lo que no está prohibido expresa o implícitamente por la Constitución está permitido al Parlamento, en virtud de una suerte de cláusula de competencia universal. Con esta argumentación -en opinión del profesor Javier Tajadura- se desnormativiza la CE. La atribución de esta cláusula es propia de sistemas jurídicos basados en el principio de soberanía parlamentaria, pero no de los Estados constitucionales, como el establecido en España, en los que el Parlamento ha dejado de ser plenamente soberano al estar limitado por la Constitución. La ponencia avala que el legislador pueda modificar por la puerta de atrás la CE sin recurrir al procedimiento de reforma en ella previsto, arguyendo que se trata de una Constitución abierta, cuando tal no es el caso, porque la Carta Magna -siguiendo el modelo alemán, en vez del estadounidense- es una Constitución cerrada, con un régimen de reforma muy restrictivo. El principio de que todo lo que no está prohibido por la ley está permitido, es válido para los ciudadanos, pero no para el Estado y sus órganos, que necesitan una autorización expresa. Según Martínez Gorriarán, el principio de legalidad democrática establece que los poderes públicos solo pueden hacer lo que la CE les autorice expresamente, y el poder hacer lo que no está prohibido se reserva a los ciudadanos.  Ninguna CE puede prever la infinidad de supuestos de la vida real. Su sentido es trazar el contorno de lo que es legítimo y de lo que no lo es. La Constitución no prohíbe la corrupción, la mentira o el acoso a jueces y periodistas y, sin embargo, a nadie en su sano juicio se le ocurre mantener que, al no estar prohibidos, están permitidos. Si el Gobierno puede aprobar todo lo que no está prohibido, podría aprobar, por ejemplo, la esclavitud o el canibalismo. Como ha observado el antiguo miembro del TC, Manuel Aragón, la CE contiene prohibiciones explícitas, pero también implícitas.

Montalbán también rechazó que la amnistía tuviera algo que ver con la prohibición de los indultos generales. No obstante -según Virgilio Zapatero-, la lógica de lo razonable y el principio de igualdad -que son un valor superior de nuestra CE- nos dicen que todas las conductas que entran dentro del mismo círculo de semejanzas deben recibir el mismo tratamiento. “Que ‘Prohibido pisar el césped’ prohíbe, implícitamente y a fortiori, arrancarlo de cuajo. Que ‘ad minus, ad maius’. Que, si los constituyentes habían prohibido los indultos generales como medida de gracia, con mayor razón estaban prohibiendo las amnistías. Parece que esto es lo razonable”. Rafa Latorre ha mencionado otro ejemplo en esta línea. Si vemos un cartel que dice “Prohibido entrar con perros”, no supone que podamos entrar con osos, dado que no se ha  prohibido. 

Para Enrique Gimbernat,  el hecho de que la CE prohíba expresamente los indultos generales es razón suficiente para entender que implícitamente también prohíbe la amnistía. La Constitución no contempla en ningún caso la amnistía. Si no dijese nada respecto de los indultos generales, entonces podría considerarse posible la amnistía, pero tal no es el caso. “Si se prohíbe lo menos, no se puede permitir lo más”. Para Tomás Ramón Fernández,  la CE no contempla la amnistía, porque los constituyentes no quisieron incluirla y eso es un hecho constatable. La Constitución no tiene por qué prohibir la amnistía, pero -si la hubiera querido permitir-, tendría que haberlo establecido expresamente. “El poder solo puede hacer las cosas que están expresamente previstas”.

La amnistía -a juicio de la ponente- ha de ser excepcional, al tratarse de un mecanismo extraordinario destinado a mitigar la severidad inherente al derecho punitivo solo en circunstancias excepcionales. Entre éstas podían encontrarse “razones humanitarias, procesos de reconciliación nacional o necesidades específicas derivadas de acontecimientos políticos o sociales que requieran respuestas extraordinarias del ordenamiento jurídico”. Esta excepcionalidad, derivada de la función misma que cumple la amnistía en el sistema jurídico, es la circunstancia que permite descartar la arbitrariedad de una medida que conlleva la quiebra selectiva del principio de igualdad ante la ley. “Corresponde al legislador apreciar las circunstancias que justifican el otorgamiento de la amnistía”. El proceso político de creación de un pretendido Estado catalán independiente ha supuesto una de las mayores crisis que ha tenido y que enfrenta nuestra democracia, por lo que dicho proceso -así como la fractura social a la que ha dado lugar- pueden ser considerados como “acontecimientos extraordinarios”, en los que puede encontrar justificación el otorgamiento de una amnistía. El argumento no puede ser menos plausible, ya que el condenable intento de separar a Cataluña de España, en vez de ser sancionado conforme a derecho, se ha premiado con el borrado de los delitos de los culpables por el simple hecho de ser independentistas, y constituye además un aliciente para que sigan intentándolo, porque les saldrá gratis.

Para la ponente, la amnistía no lesiona el principio de seguridad jurídica, porque no se aprecia que haya una falta de claridad o incertidumbre. En efecto, la situación no puede ser más clara. El TC exonera de cualquier tipo de responsabilidad a los sediciosos por el hecho de ser independentistas, condición que es al parecer una patente de corso. En cuanto a la incertidumbre, sucede justamente lo contrario. Es inmensa porque siembra la duda entre las fuerzas de seguridad y los funcionarios públicos leales al Estado sobre el hecho de que el Tribunal exonere a los independentistas y sancione a quienes cumplieron con su deber, algunos de los cuales están incluso en la cárcel al no ser independentistas. Según Montalbán, la concesión de la amnistía tampoco vulnera el principio de legalidad penal, porque de lo que se trata es de evitar que el ciudadano pueda verse sorpresivamente penado. Aquí no hay sorpresa que valga, porque los sediciosos eran conscientes de que estaban violando la Constitución y las leyes, por lo que podrían ser lógicamente sancionados. Su única esperanza era que, si triunfaba la secesión, quedarían fuera del alcance del brazo sancionador del Estado español. La sorpresa se la llevarán cuando vean que el TC condena la vengativa actuación represiva de los Tribunales –especialmente del TS- y exonera de responsabilidad a los sediciosos.  

Como ha observado Latorre, la ponencia es todo un alarde de los usos alternativos del Derecho. Se trata de uno de esos argumentarios pervertidos en los que la conclusión es previa a la deliberación. “La amnistía ha de ser constitucional a pesar de su fin real y debido a sus falsos fines”. No le incumbe al Tribunal determinar si se trata de un canje indigno de impunidad a cambio de apoyo parlamentario, pero, ha de conmoverle -según la magistrada- “el impostado canto a la convivencia y a la  pacificación de la exposición de motivos de la Ley”. El TC está a punto de reconocer que la impunidad es una moneda de curso legal para el Gobierno de Sánchez. Pese a lo dicho por Montalbán, la ponencia, es es más política que jurídica. Según el juez Jesús Villegas, es claramente inconstitucional, al tratarse de una falacia jurídica y una decisión política lanzada en el ámbito de los tribunales. Cuando los interesados tienen una intención ilícita o la amnistía se otorga a cambio de unos votos que permiten a Sánchez mantenerse en el Gobierno, el TC debe entrar en el fondo del asunto. Con independencia de que sea o no inconstitucional -que, a mi juicio, lo es-, la Ley es injusta e inmoral, contraria no solo al derecho, sino también a la equidad.

La ponencia no se ha pronunciado sobre el delito de malversación, porque el recurso del PP -que es el que pretende resolver el TC con prioridad- no hacía referencia a este delito. La decisión sobre si sería aplicable al delito de malversación -y en especial a Puigdemont- no tiene nada que ver con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía. La Sala Segunda de lo Penal del TS se ha pronunciado sobre su inaplicabilidad en base a las disposiciones de la propia Ley, que prohíbe amnistiar aquellos actos en los que haya existido propósito de enriquecimiento o cuando el delito afecte a los intereses financieros de la UE. El juez instructor, Pablo Llarena, dictó un auto en julio del año pasado, en el que estimó que no era amnistiable el desvío de fondos imputado a Puigdemont, decisión que fue avalada por la Sala. El TC no tiene nada que decir al respecto, porque la aplicación de la Ley de Amnistía es una cuestión de legalidad ordinaria y no constitucional, por lo que corresponde interpretarla al TS. Además, el TJUE está pendiente de decidir sobre si es posible amnistiar la malversación del “procès”, tras haberle planteado el Tribunal de Cuentas una cuestión prejudicial al respecto, en la que exponía  que, “teniendo en cuenta que uno de los principales objetivos del Derecho de la Unión Europea es la prevención de la impunidad del fraude y la corrupción, resulta muy difícil conciliar la eficacia de este objetivo con la Ley de Amnistía, que podía dar lugar precisamente a la impunidad de las responsabilidades  financieras de la UE, con independencia del origen de los fondos públicos empleados para la realización de las mismas”. Puigdemont ya ha asumido que su regreso a Cataluña no está a la vuelta de la esquina y tendrá que esperar hasta que se pronuncie el TJUE y, en esta ocasión, no han culpado al Gobierno, sino a la “ rebeldía del TS”, que no aplica la amnistía y sigue una práctica judicial obstructiva para retrasar su regreso.

A fin de dar una impresión de objetividad que no existe, Montalbán ha aceptado tres puntos de menor cuantía del recurso del PP: a) Ha estimado que se ha vulnerado el principio de igualdad al amnistiarse los actos cometidos con la intención de reivindicar, promover o procurar la independencia de Cataluña, así como los que hubieran contribuido a la consecución de tales propósitos; b) ha declarado inconstitucional el marco temporal fijado por la Ley, que llega hasta el 13 de noviembre de 2023, pero que afecta también aquéllos cuya ejecución finalizase con posterioridad a esa fecha, por lo que ha decidido fijar el tope en la citada fecha; c) ha obligado a escuchar a la Fiscalía y a las entidades públicas afectadas cuando se  pida el archivo de las causas en el Tribunal de Cuentas, a fin de que incluya también al resto de las partes. 

Según un editorial de “El Mundo”, la ponencia constituye un insólito paso adelante el la convalidación de la más ostentosa arbitrariedad del poder vista en España. Para avalar la Ley, ha decidido eludir el motivo real del Gobierno en el borrado de los delitos del ”procès”, abriendo así una vía de absoluto riesgo para el Estado de Derecho y de quiebra de la más básica moral pública. Al negarse entrar en las intenciones del legislador y atenerse tan solo a la disparatada exposición de motivos de la Ley, el TC se ha inhibido de una de sus principales funciones, cuál es la de controlar una eventual arbitrariedad por parte del poder. Sánchez impulsó una amnistía, que días antes de las elecciones del 23 de julio de 2023: calificaba de inconstitucional, a cambio de los 7 votos de JxC que necesitaba para su investidura, siguiendo el principio maquiavélico de que el fin justifica los medios. La ponente ha renunciado al análisis material de la Ley para centrarse en lo meramente formal -el encauzamiento del “conflicto” político catalán-, y ha asumido de forma acrítica todo el marco discursivo del Gobierno -que es el del nacionalismo-, con una argumentación intelectual y jurídicamente endeble. La prohibición de la arbitrariedad no es un capricho, sino un elemento nuclear de la CE. Si el árbitro constitucional español decide darle la espalda, corresponderá al TJUE defender ese núcleo gordiano de los tratados de la UE.

Como ha señalado su director, Joaquín Manso, “la amnistía no solo consuma un pacto de impunidad con quienes intentaron quebrar el orden constitucional, sino que consagra la arbitrariedad como forma de gobierno, impone la victoria jactanciosa de la mentira y el cinismo como principios rectores de nuestra vida pública, y concede vía libre a una mutación confederal que despliegue el proyecto plurinacional insolidario que conviene a la concepción oportunista del poder de Pedro Sánchez”.