El fraude de los ERE ha sido la mayor estafa de fondos públicos que se ha producido en la España democrática, y fue realizado -según el auto de procesamiento del consejero de Empleo, Antonio Fernández, dictado en 2010 por la juez instructora del caso, Mercedes Alaya- mediante la creación por la Junta de Andalucía de un incontrolado “Fondo de reptiles” para “institucionalizar la arbitrariedad y la discrecionalidad en la concesión de ayudas públicas, permitir un uso extraordinariamente abusivo en el manejo de fondos públicos, y poder regalar fraudulentamente ayudas a un extensísimo grupo de personas físicas y jurídicas, cuyos privilegios procedían de ser personas o entidades próximas a los cargos de la Junta de Andalucía y del PSOE andaluz”.

La Junta hizo cuanto pudo para obstaculizar la actuación de la justicia. Se personó en el caso, no para acusar a Fernández y demás imputados, sino para defenderlos, y realizó una campaña de acoso y derribo contra la instructora, que fue apartada del caso. Su sucesora, María Núñez -en connivencia con el consejero de Justicia, Emilio de Llera- deshizo parte de la instrucción, troceó el caso en 270 mini-causas, archivo algunas de ellas, permitió que otras prescribieran, negó la realización de pruebas y ralentizó la investigación, por lo que fue denunciada por la Fiscalía Anticorrupción ante el CGPJ. Se nombró un juez de apoyo y se pudo cerrar el caso principal. La Audiencia Provincial de Sevilla sentenció que la Junta había instaurado un sistema para burlar los controles de la Administración autonómica a fin de repartir a su antojo ayudas por valor de €679.432.180 a trabajadores y empresas, infringiendo los procedimientos de control establecidos, para lo que se basaron el Acuerdo marco concluido en 2001 entre el consejero de Empleo y el presidente del Instituto de Fomento de Andalucía, que no recibió el preceptivo informe de los servicios jurídicos y nunca fue publicado. Esto permitió crear un Fondo con el que se financiaban las ayudas sociolaborales concedidas al margen de la ley. Fueron condenados 20 de los 18 altos cargos imputados -incluidos los presidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán, y varios consejeros por los delitos de prevaricación y de malversación. La prevaricación radicaba en aprobar anteproyectos de ley que incluían las partidas para las subvenciones mediante transferencias de financiación, un instrumento expresamente prohibido para este tipo de ayudas. Si hacía falta más dinero, se aprobaban modificaciones presupuestarias para abonar ayudas que habían sido concedidas de forma ilegal. El Gobierno andaluz llevaba cada año su norma prevaricadora al Parlamento para que fuera condonada por medio de la Ley de Presupuestos.

Los encausados recurrieron ante el Tribunal Supremo (TS), quien confirmó la sentencia de la Audiencia -con el voto particular de dos magistradas- y los condenó a todos por prevaricación y a Griñán y a los Consejeros de Empleo, de Economía y Hacienda, y de Innovación por malversación. Los condenados pidieron amparo antes el Tribunal Constitucional (TC), quien -a partir del 19 de junio en que exoneró parcialmente de prevaricación a la exconsejera Magdalena Álvarez hasta hoyque ha amparado al exconsejero de presidencia, Germán Zarrías- ha ido anulando las sentencias de los condenados por los delitos de prevaricación y de malversación so pretexto de que los Tribunales no habían respetado el principio de legalidad penal y la presunción de inocencia, y ha ordenado que se retrotraigan las actuaciones a la Audiencia Provincial de Sevilla para que dicte un nuevo fallo respetuoso con los derechos fundamentales vulneradod. La ponente de todas las sentencias, la progresista Inmaculada Montalbán, dio un paso más al afirmar que -como los dos delitos estaban tan íntimamente conectados-, si desaparecía uno, debería lógicamente desaparecer el otro. En consecuencia, el siguiente paso fue exonerar de malversación a la viceconsejera de Economía y Hacienda, Carmen Martínez Aguayo, y a los demás condenados, salvo a los responsables de la Consejería de Empleo, que -por mucho que se estrujara el bulbo raquídeo- le resultaba sumamente difícil de blanquear. Solo le ha faltado, pasarle a la Audiencia una minuta con el texto de las sentencias que ésta debería dictar.

Incumplimiento de las normas de la LOPJ sobre abstenciones y recusaciones

Cinco de los siete magistrados que han votado a favor del amparo podrían haber incurrido en los supuestos de incompatibilidad previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en lo relativo a las causas de la abstención y, en su caso, recusación de los magistrados de un Tribunal. No solo no las han aplicado, sino que han impedido que otros magistrados lo hagan, como ocurrió con su sentencia de 2023 sobre la constitucionalidad de la Ley de 2/2010 de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La magistrada Concepción Espejel decidió abstenerse por haber expresado su opinión sobre la Ley cuando era miembro del CGPJ  y, por esas razones, varios diputados del PP que habían presentado el recurso solicitaron la recusación del presidente del TC, Camilo Conde-Pumpido, y de los magistrados Juan Carlos Campo y la citada Montalbán. Sorprendentemente, la mayoría progresista del Tribunal denegó la abstención de Espejel y la recusación de los otros tres magistrados, y esta injustificada situación se ha vuelto a producir en el caso de los recursos de amparo presentados ante el TC por los condenados en el caso de los ERE.

Según el artículo 219 de la LOPJ, son causas de abstención o recusación de los magistrados de un Tribunal tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes (p° 9), haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto la causa en anterior instancia (p° 11), haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión de los cuales se haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto de la causa (p° 13), o haber ocupado cargo público o administrativo con ocasión del cual se haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad (p° 16). Pues bien, nada menos que cinco de los magistrados de la mayoría incurrían en todos o en algunos de los supuestos de incompatibilidad mencionados.

El presidente del TC, Conde, fue Fiscal General del Estado y se pronunció en numerosas ocasiones sobre cuestiones relacionadas con los  ERE. La ponente Montalbán -como miembro del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía- participó en 22 sentencias relacionadas con las ayudas sociolaborales pagadas con cargo al “Fondo de Reptiles”. Recibió además en dos ocasiones el premio Meridina otorgado por la Junta y recibió en 2012 la medalla de oro de Andalucía de las manos de Griñán. Campo fue director general de Relaciones con la Administración Justicia, secretario de Estado de Justicia, secretario general de Relaciones con el Parlamento de Andalucía, y ministro de Justicia. En diversas ocasiones manifestó que en el caso de los ERE no hubo menoscabo de fondos públicos y expresó su perplejidad por los procesamientos de Chaves y de Griñán. En su calidad de miembro del Consejo Consultivo de Andalucía, María Luisa Balaguer fue ponente de 28 dictámenes relacionados con los ERE. Como magistrada del TS, María Luisa Segoviano intervino en sendas resoluciones relacionados con los ERE en los casos de Nexpron y SOS Cuétara. ¿No había motivos sobrados para que estos magistrados se abstuvieran o aceptaran su fundada recusación?

Intromisión intolerable del TC en las competencias exclusivas del TS

Como ha observado el profesor Andrés Betancourt en su artículo “Indultos, amnistía, ERE”, el TC -que no es un órgano jurisdiccional, sino político, aunque en ocasiones ejerza funciones jurisdiccionales- ha sentado un grave precedente de alteración del orden constitucional, al convertir al TC en una tercera instancia judicial. La Constitución ha establecido que solo los tribunales integrantes del Poder Judicial ejercen en exclusiva la función jurisdiccional, lo que comprende en particular interpretar y aplicar las normas del Código Penal, y son los únicos que orgánica y funcionalmente están capacitados y legitimados para hacerlo. La función de garantía que compete al TC se limita con relación a las resoluciones judiciales a los casos extremos en los que escandalosamente se infrinjan los principios constitucionales. El garante de la Constitución tiene que respetar las resoluciones judiciales, cuando excedan del ámbito de lo razonable y solo podrá anularlas cuando sobrepasen dicho ámbito. “No se puede confundir amparar con revisar, proteger con corregir la sentencia de los tribunales, para establecer que otra interpretación y aplicación de la ley penal”. La exclusión  de ciertos actos del poder ejecutivo o legislativo del control judicial de los organismos jurisdiccionales ordinarios realizada por el TC ha supuesto un exceso jurisdiccional y sobrepasado la función constitucional que tiene asignada, y ha alterado el orden constitucional al crear un ámbito de impunidad penal para los políticos.

A juicio del, presidente de la Asociación Profesional de la Magistratura en Andalucía, Joaquín, Yust, cuando un juez necesitaba de consultar sobre qué se entendía por “resolución arbitraria en asunto administrativo”  -mencionada en el artículo 404 del Código Penal para definir la prevaricación-, acudía a la jurisprudencia del TS, pero, a partir de ahora -según pretende el TC- habrá que acudir a la jurisprudencia de este Tribunal, que prevalece frente a la del TS, lo cual sería claramente inconstitucional. Siguiendo la doctrina constructivista de Balaguer, Conde y sus colegas progresistas   pretenden reformar la Constitución por la puerta trasera, para otorgar al TC la condición de órgano de apelación y de casación que pueda decidir sobre la aceptación o rechazo de las sentencias del TS. Con ello, está cometiendo una flagrante desviación de poder, y el uso y abuso de unas competencias de las que carece. El TC de Conde ha adoptado la tesis de Luigi Pirandello en su obra “Así es, sí así os parece”. Estima que el TC es superior al TS y, desde ese perspectivismo orteguiano, trata de imponer sus fantasías como si fueran la realidad, con el respaldo incondicional del autocrático Sánchez.ó

Según el profesor Nicolás González-Cuéllar, la reciente intromisión continuada del TC en el espacio competencial del TS parece inspirada por un ansia compulsiva de Conde de anular las resoluciones dictadas por la Sala Segunda de lo Penal presidida por Manuel Marchena, cuando posean relevancia política como en los casos de Alberto Rodríguez Arnaldo Otegui o los altos cargos condenados por los ERE. Ello exige reflexionar sobre la forma de salvaguardar la posición constitucional del TS como máximo órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, y al que incumbe pronunciar la última palabra sobre la legalidad ordinaria. El TC pretende tener esa última palabra, no solo en cuestiones que afecten a la garantía de los derechos fundamentales, sino también en los asuntos judiciales ordinarios de la exclusiva competencia de los tribunales y del TS. La situación actual es de especial gravedad. Desde una perspectiva objetiva, resulta significativo que la intromisión reiterada acontezca en casos que afectan a políticos del PSOE o de partidos que apoyan al Gobierno. Desde un punto de vista subjetivo, cabe constatar que las sentencias del TC se adoptan por un Tribunal fragmentado -además de incompleto- con implacable reiteración del resultado de 7 a 4 en las votaciones, gracias a una mayoría conformada por magistrado bajo sospecha de falta de imparcialidad.  

En su intento de dominar al TS -el último reducto del Poder Judicial que escapa a su control-, Sánchez nombró presidente del TC a su antiguo fiscal general y ha trufado el Tribunal de exministros y altos cargos de su Administración, que siguen ciegamente sus órdenes. Conde se ha prestado con entusiasmo a ser el ejecutor de los sueños húmedos del presidente del Gobierno y, bajo su férreo látigo, los magistrados supuestamente progresistas atienden disciplinadamente a la voz de su amo y votan sistemáticamente en bloque a favor de cualquier sentencia que favorezca al Gobierno. ¡Ay Conde-Pumpido, quién te ha visto y quién te ve!, porque no siempre fue así.

En su época de fiscal general del Estado, Conde dictó la Instrucción 5/2005, en la que ordenaba a los fiscales que ignoraran las enmiendas a la jurisprudencia de la Sala de lo Penal realizada por el TC, porque “habrá de darse el máximo rango a la necesidad de preservar la seguridad jurídica”. En el “Caso Urbanor” (2008), Conde dijo que discrepaba total y absolutamente de la sentencia, porque “daba la vuelta al derecho a la tutela judicial efectiva y desprotegía los perjudicados”. Se rasgó las vestiduras porque se absolvió a personas que se habían quedado con el dinero de una estafa, pero ahora ampara a los responsables de un fraude de €700 millones. 

En unas Jornadas Conmemorativas del XXV Aniversario de la Constitución (2003), Conde sostuvo que la invocación del principio de legalidad penal para corregir la jurisprudencia del TS había dado lugar a un fenómeno contraproducente, con base en sofisticaciones conceptuales. En su artículo “Justicia penal y jurisprudencia constitucional”, argumentó que el mantenimiento de la configuración originaria del recurso de amparo carecía de sentido, una vez que la semilla de la jurisprudencia emanada del TC había germinado y echado raíces en la justicia penal, y se preguntaba sobre la delimitación de los ámbitos competenciales entre los dos altos Tribunales, dado que no se podía confiar en el autocontrol del TC, que tenía propensión a invadir las competencias del TS. Pero lo más significativo fue cuando -siendo magistrado de la Sala de lo Penal del TS- se abstuvo en 2014 en la votación sobre los recursos de Chaves y demás compañeros mártires, porque, -según manifestó entonces- el haber ejercido la función de fiscal general del Estado aconsejaba “la abstención en esta fase jurisdiccional para garantizar la más absoluta imparcialidad del tribunal”. ¿Por qué se abstuvo en 2014 y no lo ha hecho en 2024? ¿Acaso ahora no es necesario garantizar la absoluta imparcialidad del TC? ¿Por qué no lo ha hecho? La razón es sencilla. Conde -que es un buen jurista- ha optado por poner todo el peso de su prestigio profesional al servicio incondicional del Gobierno. Ha trocado su toga ensuciada por el polvo y el fango del camino, por el mandil de doméstico al servicio de su amo y, en consecuencia, está dispuesto a cometer cualquier villanía para complacerlo. 

A finales de diciembre de 2023, Conde publicó en “El Mundo” el artículo “Nuestra Constitución y su Tribunal”, en el que afirmaba que la Constitución era un marco que limitaba la libertad de los legisladores, cuyas leyes debían siempre respetar los derechos y los principios jurídicos en ella consagrados, así como la distribución funcional y territorial de los poderes públicos, y que el TC había mantenido las atribuciones que la Constitución otorgaba a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, evitando las interferencias recíprocas. Señalaba que los tribunales del Poder Judicial protegían de forma impecable los derechos de los españoles y que los tribunales de apelación y otras vías de recurso, con el TS al frente, corregían los ocasionales errores que se podían producir. “El recurso de amparo no ofrece una tercera o cuarta instancia para obtener la tutela efectiva de los derechos, pues esa labor corresponde de lleno a los tribunales del Poder Judicial, limitándose –el TC- a pronunciarse sobre aquellos temas que tengan especial trascendencia constitucional”. No parece que Conde sea muy consecuente con las ideas expresadas en dicho artículo, como prueban las decisiones adoptadas, que permiten al TC corregir las sentencias de los tribunales ordinarios y del TS,  entrando a examinar el fondo del asunto, replanteando los hechos dados por probados, y reevaluando las pruebas en cuestiones que no son de transcendencia constitucional, con lo que se ha erigido en una “tercera o cuarta instancia” de apelación contra las resoluciones sobre materias que corresponden en exclusiva a los tribunales del Poder Judicial. 

La tesis mantenida por el TC supone una impugnación completa de la verdad judicial de los ERE, que ha sido suscrita por una quincena de jueces: 3 instructores, 5 magistrados de Audiencia y 7 miembros del TS. Todos ellos dictaron supuestamente resoluciones o sentencias “fake”, al condenar a políticos socialistas por la comisión de delitos de prevaricación, incluidas las dos magistradas que negaron que Griñán hubiera cometido un delito de malversación. De ahí se deduce que estos jueces, o bien -en el mejor de los casos- eran unos ignorantes e incompetentes, o bien prevaricaron al dictar resoluciones injustas -artículo 446 del Código Penal-, por las que han incurrido en responsabilidad penal, civil y administrativa. Según el TC, cientos de millones de euros de fondos públicos han desaparecido de las arcas de la Junta de Andalucía- de los que ésta solo ha recuperados 27 millones-, por culpa, no ya de unos pocos golfos -como decía Chaves-, sino de una panda de jueces prevaricadores. El TC podrá fantasear al no dar importancia a la mayor estafa que se ha realizado en la España democrática y decir que “aquí no ha pasado nada y pelillos al Guadalquivir”, pero los hechos son tozudos y no pueden ser borrados con el quitamanchas del TC, que podrá dejarlos sin pena pero será imposible que los disuelva o diluya. Como decía Pío Baroja, en la mentira hay muchos matices, pero en la verdad no existe ninguno. 

Según Carlos Mármol en su artículo “La amnistía cervantina de los ERE”, las sentencias sobre este caso han sido el ejemplo más alto de corrupción que vieron los siglos pasados y verán los venideros en Andalucía. Del ejemplo cervantino se desprende que hacer merced no equivale a hacer justicia. La decisión del TC es una gran merced, pero no es un acto cabal de justicia. No en vano Don Miguel ubicó el patio de Monipodio a la vera de la Giralda, si bien los Rinconetes y Cortadillos de entonces eran unos pardillos, comparados con algunos miembros del PSOE andaluz. Los condenados por prevaricación y malversación, eran sin embargo, santos inocentes víctimas de una conspiración de la derecha judicial, política y mediática. Los dirigentes del PSOE-A se han crecido con el blanqueamiento del TC y hablan de “cacería política del PP”. Como ha dicho su secretario general, Juan Espadas, “no es lo mismo la crítica política que la carecía, máxime cuando hablamos de personas víctimas de una sentencia injusta”. Chávez ha afirmado exultante que el caso ERE fue un burdo ¿También lo fue la volatilización €680 millones. Habrá que destronar a las santas patronas de Sevilla, Justa y Rufina, y sustituirlas por los nuevos santos laicos, Chaves y Griñán.

Al manipular el TC y convertirlo en una institución para casar los fallos del TS gracias a los ardides de Conde, Sánchez ha logrado su sueño de igualar la justicia española con la de países bolivarianos, como Venezuela, Cuba o Nicaragua y, si Álvaro García Ortiz es homologable con el fiscal general de la República de Venezuela, Tarek William Saab, Conde ha llegado al nivel de la presidenta del Tribunal Supremo de este país, Caryslia Rodríguez. 

El TC ha ordenado retrotraer las actuaciones a la fecha en la que dictó su sentencia la Audiencia Provincial de Sevilla, a la que fuerza a dictar nuevas sentencias. ¿Qué ocurriría si la Audiencia volviera a condenar a los encausados por los delitos de prevaricación y de malversación, aunque rebajara sus penas? ¿Podrían los condenados   recurrir de nuevo en amparo ante el TC? ¿Podría éste volver a anular dichas sentencias? ¿Tendría el TS algo que decir al respecto? Se produciría un choque frontal entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, y no veo que exista una instancia arbitral que pudiera resolver el conflicto ¿Tendría el TC la última palabra? No parece lógico porque no se puede ser juez y parte en una controversia jurídica. Para mí, la Constitución ofrece una solución al afirmar de forma taxativa que el TS “es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes”. El problema radica en que añade la coletilla de “salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”. ¿Quién es competente para determinar el alcance de las “garantías constitucionales”? ¿Comprenden éstas la interpretación por parte de un órgano político como el TC de las normas del Código Penal? Yo creo que no, pero las irresponsables sentencias de este Tribunal en el caso de los ERE han planteado un gravísimo problema jurídico difícil de resolver.

Lo peor es que -cómo ha observado Betancor- el TC nos está señalando el contenido de sus futuras resoluciones frente a los eventuales recursos sobre la aplicación de la Ley de Amnistía. “Si se ha revisado, en el caso de los ERE , la interpretación del TS sobre el delito de prevaricación (y de malversación) ¿cómo no lo va a hacer en relación con el de malversación al resolver sobre la aplicación del beneficio de la amnistía?”. Según ha añadido con ironía Leyre Iglesias, si el procès no tuvo lugar porque penalmente ha sido borrado ¿cómo van a haber existido los ERE? Dos años más y el BOE y/o el TC decretarán que los GAL no pegaron tiros y que FILESA era una marca de cuchillos. Los libros escolares andaluces informarán de que la judicialización de los ERE fue una operación contra el socialismo pobre y bueno, diseñada por la derecha adinerada y satánica para alcanzar “contra natura” el poder en Andalucía.

Los magistrados de la minoría han criticado severamente la sentencia en sus votos particulares. Así, César Tolosa ha afirmado que desbasta los límites de la jurisdicción constitucional al irrumpir en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantar la función del TS como máximo intérprete de la ley, y ha ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias dictadas en el asunto de corrupción más importante de la historia reciente de España, y rectificar el criterio del TS en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta típica. Para Enrique Arnaldo, la sentencia hace tambalearse los pilares básicos del Estado de Derecho y convierte al TC en una nueva instancia revisora que revalora a su libre arbitrio las pruebas practicadas por los jueces de instancia. Según Ricardo Enríquez, el TC ha actuado como un Tribunal de instancia, lo que carece de justificación alguna en la jurisdicción constitucional de amparo.