La académica Araceli Mangas es una magnífica profesora de Derecho Internacional con la que suelo coincidir en sus siempre bien fundadas opiniones sobre distintas cuestiones. Sin embargo, no estoy del todo de acuerdo con las conclusiones a las que llegado en su artículo sobre « Incursiones de Ucrania fuera de su territorio”, publicado el pasado día 4 en el diario “El Mundo”.

Doctrina sobre la legítima defensa en Derecho Internacional

La ONU tiene como uno de sus principales objetivos “mantener la paz y la seguridad internacionales y, con tal fin, tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz” (artículo 1-1). Los miembros de la Organización se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas (artículo 2-4). No obstante, ninguna disposición de la Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Estado miembro de la Organización, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales (artículo 51).

Esta última disposición introduce una importante excepción al principio básico de prohibición del uso de la fuerza por parte de los Estados y consagra del derecho de éstos a su legítima defensa, siempre que -según Antonio Remiro en su manual de “Derecho Internacional”-. se cumplan los requisitos de necesidad, proporcionalidad, inmediatez y provisionalidad. El incumplimiento de cualquiera de estas condiciones puede desvirtuar la licitud de las medidas defensivas y hacer incurrir al Estado que las adopte en responsabilidad internacional.

1.-Necesidad: Este requisito fue claramente formulado por el Secretario de Estado norteamericano, Daniel Webster, frente a las alegaciones del Gobierno inglés de que había hundido  el buque ”Caroline” en un puerto de Estados Unidos en legítima defensa. Según Webster, para que este argumento fuera admisible, el país que lo invocara debería demostrar que “hubo necesidad de una legítima defensa instantánea e irresistible, que no permitía la opción de otros medios, ni dejaba momento alguno de deliberación”. Este principio consuetudinario de “necesidad” fue corroborado por el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) en el asunto de las “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua” (1986).

2.-Proporcionalidad: El derecho de legítima defensa puede ser ejercido frente a un ataque armado o una agresión, pero la acción defensiva deberá ser proporcionada a la naturaleza e intensidad del ataque, de modo que sea suficiente para desactivarlo. Se refiere al quantum de fuerza que el Estado atacado deba emplear para repeler el quantum de fuerza utilizado por el Estado agresor. La “proporcionalidad’ está en función no solo del tipo de fuerza comprometida, sino también de la finalidad de desactivar el ataque armado. Este principio fue asimismo confirmado por el TIJ en la citada sentencia relativa a Nicaragua.

3.-Inmediatez: La reacción el Estado agredido deberá ser inmediata al ataque o a la agresión. Como puso de manifiesto el TIJ en el asunto del bombardeo por parte de Estados Unidos de unas plataformas petrolíferas iraníes en el Golfo Pérsico, esta exigencia de ”inmediatez” no supone que Estado agredido tenga que contraatacar en horas 24 y el lapso temporal no debe apreciarse en términos absolutos. Mientras subsista el ataque armado o la ocupación de territorio -como ha ocurrido en el caso de Ucrania-, puede considerarse como inmediata la reacción militar del Estado agredido, a la luz del tiempo necesario para que éste pueda preparar su respuesta armada.

4.-Provisionalidad: La legítima defensa debe ser provisional y subsidiaria de la acción del Consejo de Seguridad. El Estado agredido deberá informar al Consejo para que éste tome las medidas necesarias y, cuando las adopte, deberá cesar su respuesta armada. El problema es que -como ha señalado Julio González Campos- el sistema de seguridad colectiva entró en crisis como consecuencia de la guerra fría y del esquema de bipolaridad en la sociedad internacional que siguió a la misma. Este sistema continúa inédito en lo concerniente a la aplicación del artículo 42 de la Carta, que permite al Consejo ejercer -por medio de fuerzas terrestres, navales o aéreas de sus miembros- la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales, debido al uso y abuso de los vetos cruzados de los miembros permanentes, que imposibilitan su normal funcionamiento.

Para que Ucrania haya podido ejercer su derecho a la legítima defensa frente a la agresión rusa, se han cumplido los requeridos requisitos de necesidad, proporcionalidad e inmediatez. Tan solo no se ha dado el de provisionalidad por razones ajenas a la voluntad ucraniana. Dado que el Estado agresor es miembro permanente del Consejo de Seguridad ha abusado de su derecho de veto, el Consejo ha sido incapaz de tomar las medidas necesarias para restaurar la paz en Ucrania y garantizar la seguridad internacional. Ante la forzada inacción el Consejo, el Estado agredido no pudo seguir esperando el santo advenimiento y tuvo que recurrir al uso de la fuerza en el ejercicio de su derecho inmanente a la legítima defensa.

No existe una definición generalmente aceptada de lo que se entiende por ”ataque armado” o por “agresión”, hasta el punto que el Tratado de Roma de 1998 por el que se creó la Corte Penal Internacional, aunque estableció que uno de los delitos sobre los que ejercía competencia era la agresión, no fue capaz de definirla. La única definición existente fue realizada en 1974 por la Asamblea General, en su resolución 3314(XXIX), que no tiene carácter vinculante. Por ella se entiende, “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”. Entre los supuestos específicos que menciona la resolución figuran a) la invasión de, o el ataque al, territorio de un Estado, o cualquier ocupación militar que resulte de dicha invasión o ataque, así como la anexión de la totalidad o parte de un territorio mediante uso de la fuerza; b) el bombardeo del territorio de un Estado o el empleo de cualesquiera armas contra el territorio de dicho Estado; c) el bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado; d) el ataque contra las fuerzas terrestres, navales o aéreas de un Estado; y e) el envío de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios, que lleven a cabo graves actos equiparables a los ataques mencionados. 

Si se analizan los actos cometidos por las  Fuerzas Armadas de Rusia contra Ucrania, se puede comprobar que aquélla ha realizado una agresión de libro y  recurrido a todos y cada de los usos ilegales de la fuerza mencionados. En contrapartida, resulta evidente que Ucrania estaba plenamente legitimada para ejercer su derecho a la legítima defensa. Aunque el recurso a la fuerza esté prohibido en términos generales, la actuación de Ucrania entraba dentro de la excepción prevista en el Derecho Internacional consuetudinario y en la Carta de la ONU. Cómo ha establecido la Comisión de Derecho Internacional  en su ” Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”, “la ilicitud de un hecho de un Estado quedará excluida si ese hecho constituye una medida lícita de legítima defensa,  tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas” (artículo 21). Según señaló la Asamblea General en su resolución 2625(XXV), una guerra de agresión constituía un crimen contra la paz, que -de conformidad con  el Derecho Internacional- entrañaba responsabilidad internacional.

Opinión de la profesora Mangas

Mangas ha afirmado que era notorio que, tras la agresión armada de Rusia, la respuesta militar de Ucrania tenía su fundamento en la legítima defensa, y que dicha agresión había sido continuada de la invasión, la ocupación parcial y la anexión ilegal de los territorios ocupados. Ahora bien, este derecho a la legítima defensa solo podía ejercerse con un conjunto de límites objetivos y procedimentales, por lo que el Estado agredido no tenía un derecho ilimitado a usar la fuerza armada y uno de estos límites era el de la proporcionalidad, que exigía que la respuesta armada se limitara a poner fin a la agresión. Comprendía repeler los ataques rusos y organizar las contraofensivas necesarias para expulsar a la fuerza agresora del territorio ocupado.

Hasta aquí estamos de acuerdo, pero ha añadido algo con lo que no lo estoy tanto. “Su derecho a usar la fuerza armada se circunscribe a la recuperación de la soberanía territorial perdida y a expulsar al Ejército invasor. No puede transformarse Ucrania en un invasor”.  “No tiene derecho a llevar los combates de forma abierta en territorio ruso, atacando sus ciudades y, menos aún, entrando de forma creciente en su territorio. Puede perder la legitimidad de su acción y debería perder nuestro apoyo”. Sus aliados de la OTAN no le suministran sistemas militares de más de 300 km de alcance y si usara este material para atacar territorio ruso, convertiría a sus suministradores “en beligerantes y agresores y, en consecuencia, en legítimos objetivos militares para Rusia”.

Ha señalado que se habían producido acciones armadas más allá de los frentes activos, tales como ataques a depósitos de combustible y de armas en zonas de territorio soberano ruso colindantes con el ucraniano, y sabotajes de las líneas ferroviarias por las que se transportaba material de guerra al frente ucraniano. La profesora ha observado que estas incursiones ucranianas “hasta cierto punto son proporcionadas y dentro del concepto legal de ventajas militares que reportan a un beligerante, tal como se prevé en el Derecho de la guerra, son admisibles si contribuyen de forma efectiva a la acción militar, cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezcan, en las circunstancias del caso, una ventaja militar definida”.

Ha comentado que Ucrania era consciente de que tales ataques podían ser ilegales al no estar amparados por su derecho de legítima defensa por llevarlos a cabo fuera de los territorios que tenía derecho a liberar. “Las acciones con objetivos extraños a la legítima defensa abonan el momento actual de preguerra hacia la guerra continental. Y concluía su artículo afirmando que “nuestra solidaridad busca ayudar a Ucrania dentro de la legalidad, sin escalar las hostilidades hacia una gran guerra europea”.

Restricción del alcance de la legítima defensa

Se han producido en la doctrina corrientes contradictorias tendentes ampliar o a restringir el alcance de la legítima defensa. De un lado, en la doctrina anglosajona -y especialmente en Estados Unidos- se ha elaborado la tesis de la “legítima defensa preventiva”, que supone la concesión de un cheque en blanco al Estado que la invocare.  De otro, han surgido teorías que pretenden restringir el alcance de la misma, limitando de diversas formas su ejercicio. En esta vía se sitúa el artículo de Mangas con el que no concuerdo por las siguientes razones:

1.-La legítima defensa no puede limitarse a que el Estado agredido recupere el territorio ocupado y expulse al agresor tras producirse la agresión, pues eso restringiría su capacidad de resistencia. No cabe aplicar las reglas del juegos infantil  del ”pilla-pilla” , de que, cuando los jugadores lograban llegar a su “base” -cualquiera lugar en territorio ruso allende las fronteras con Ucrania- se encontraban a salvo y ya no se les podía tocar. Si se aceptara esa autolimitación, se correría el riesgo de que las tropas rusas -una vez reagrupadas y reconstituidas- volvieran a la carga. En cualquier caso, Ucrania no puede ser considerada como invasora cuando, sus acciones en el ejercicio de su derecho del legítima defensa puedan ir puntualmente más allá de la línea fronteriza.

2.-No hay motivos jurídicos o políticos que justifiquen la afirmación de que el teatro de las operaciones militares en el que Ucrania puede desencadenar sus acciones defensivas tenga que limitarse a su territorio, tal como ha sido internacionalmente reconocido. La concepción restrictiva de los supuestos en que opera la legítima defensa fue rechazado por el TIJ en el asunto de “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”, al mencionar que, en caso de legítima defensa, el ejercicio de tal derecho se encontraba sujeto a que el Estado concernido hubiera sido víctima de ataque armado. Según Remiro, “resulta generalmente aceptado que las medidas militares para repeler un ataque armado no tienen por qué terminar en la línea fronteriza, sino que pueden continuar hasta que razonablemente se entienda que no haya peligro para la integridad territorial anteriormente violada”.

3.- Mangas acepta que ,“hasta cierto punto”, algunos ataques en territorio ruso a depósitos de armas o de combustible y a  transportes ferroviarios de tropas y material bélico rusos con destino al frente ucraniano podían ser proporcionados y, por tanto, resultarían admisibles si contribuyeran de forma efectiva a la acción militar. Yo voy bastante más allá y creo que semejantes ataques están plenamente justificados en todos los casos, y no solo dichos ataques, sino cualesquiera otros contra realizados contra las bases desde las que parten los injustificados ataques con artillería pesada o con misiles. Rusia puede, al parecer, bombardear en Ucrania -por tierra, mar y aire- objetivos civiles sin valor militar -hospitales, escuelas, bloques de viviendas, mercados, teatros o estaciones-, e infraestructuras básicas -centrales de energía, depósitos de agua, almacenes de alimentos, vías de comunicación y hasta presas- “quo nominor leo”,  porque es el agresor, mientras que la agredida Ucrania tiene que limitar sus contraataques fuera de su frontera y a bombardear solo territorios propios y causar en ellos daños personales y materiales, que le está vedado hacer en el sagrado territorio ruso. Es como si en un combate de boxeo entre un peso pesado y un peso pluma, se le privara a éste de un guante y se le atara la mano a la espalda, y además el púgil ruso actuara de árbitro en la contienda.

4.-No es cierto que los suministradores de material y equipo militar o de combustible a los contendientes en un conflicto armado se conviertan por ello en beligerantes. Si tal fuera el caso, no solo los países miembros de la OTAN, sino China, Corea del Norte, Irán, Bielorrusia, Turquía e incluso India serían beligerantes, lo que no es obviamente el caso. Los Estados tienen el deber moral de apoyar a un país que sea víctima de una agresión, entre otras formas mediante el suministro de material militar. Cuestión distinta sería que se enviaran tropas combatientes en ayuda del agredido y, de ahí, la torpeza diplomática de Emmanuel Macron al plantear la posibilidad del envío de tropas francesas a Ucrania. Vladímir Putin repite su mantra de que las relaciones entre Rusia y el bloque occidental se encuentran al borde de la confrontación directa, debido a la implicación de los países miembros de la OTAN en la guerra, aunque eso sea mera propaganda, pero que  venga respaldada por la amenaza del recurso al  arma nuclear. 

5.-Hay otros elementos a tener en cuenta, aunque sean más controvertidos. Se trata del derecho de un Estado objeto de un acto ilícito internacional a recurrir a lo que se conoce como” contramedidas”, entre las que se encuentran las clásicas figuras de las retorsión y de la represalia, instituciones similares aunque diferentes. La retorsión es una medida legal adoptada por un Estado como reacción ante el acto ilícito cometido por otro Estado, que ha violado sus derechos, y también puede ser aplicada en el ámbito del Derecho de la guerra. Las represalias fueron definidas en 1934 por el Instituto de Derecho Internacional como las medidas coercitivas que constituyen una excepción a las normas ordinarias del Derecho de Gentes, adoptadas por un Estado a raíz de un acto ilícito cometido en perjuicio suyo por otro Estado, y que tienen por objeto imponer a éste, por medio de un daño, el respeto al Derecho. La diferencia entre las dos instituciones radica en que la primera es legal, mientras que la segunda puede ser ilegal. No voy a entrar en este escabroso tema, pues hay razones más que sobradas para oponerse a los criterios restrictivos de la legítima defensa, y no  es necesario recurrir a ellas, por lo que me limito a apuntarlo. Si Rusia puede bombardear impunemente Kiev, Leópolis u Odessa ¿por qué no puede hacer lo mismo Ucrania con Moscú, San Petersburgo o Astrakan?

6.- No creo que las supuestas acciones de Ucrania con objetivos extraños a la legítima defensa estén abonando el momento actual de preguerra hacia una guerra continental. Quien la está haciendo posible es la Rusia de Putin, que ha invadido ilegalmente a su pacífico vecino del sur, desafiado a Occidente y puesto en peligro los sistemas hasta ahora vigentes para salvaguardar la paz y la seguridad mundiales. Como ha declarado cinismo el portavoz ruso, Dimitri Peskov, la implicación de los países de la OTAN en la guerra de Ucrania ha llevado a “un nivel de confrontación directa”. Es obvio que Rusia es el principal –si no el único- responsable de esta situación y Occidente no puede ceder a su chantaje, como hizo cuando ésta ocupó Crimea y la anexionó.

7.- Existen  además argumentos de tipo psicológico de gran relevancia. El Gobierno de Putin y los medios de comunicación han hecho lo imposible para que el pueblo ruso ignore que Rusia está en guerra con Ucrania y que ha sufrido importantes derrotas en su fallida  tentativa de apoderarse del país. Que el Iván de la calle vea a con sus propios ojos como caen bombas y misiles sobre distintas ciudades rusas, que destruyen depósitos de armamento o de combustible, así como edificios y medios de transporte, supone un desmentido a la afirmación del Gobierno de que la “operación especial” para impedir la invasión ucraniana de la madre patria ha sido un completo éxito. El fácil triunfo del motín del Grupo Wagner de Evgeny Prigozhin o el sangriento atentado yihadista contra el Crocus City Hall de Moscú han puesto de flagrante manifiesto las insuficiencias de los todopoderosos servicios de seguridad rusos y la vulnerabilidad del país. Como ha observado Nicolás de Pedro, que en un Estado policial como Rusia el FSB sea incapaz de abortar un ataque de esa magnitud ponía en cuestión la imagen de estabilidad eficaz y fortaleza que pretende transmitir el Kremlin. Los ataques testimoniales ucranianos en territorio ruso afectan muy adversamente a la moral del enemigo y ayudan enormemente a la lucha de Ucrania para la liberación de su territorio.

Los países occidentales están de acuerdo de que -como ha declarado el presidente del Consejo Europeo, Charles Michel- “una derrota en Ucrania tendría efectos devastadores para Europa”. Como ha observado el secretario general de la OTAN, Jens Stontelberg, en la reciente celebración del 75° aniversario de la Alianza, la situación en el campo de batalla es difícil y Rusia está ejerciendo mucha presión en la línea del frente, ha movilizado más tropas y recursos, y se muestra dispuesta a sacrificar personal y material para conseguir la victoria en Ucrania. Ante esta gravísima situación solo caben dos opciones: facilitar de forma urgente la ayuda necesaria para que los soldados ucranianos puedan recuperar territorio ocupado, o dejar que Rusia avance y provoque una situación de muy difícil salida para Occidente. Los líderes occidentales son cada vez más conscientes de ello, pero ¿qué hacen para evitarlo? Entretanto, el armamento prometido -ya de por sí insuficiente al excluir el suministro de misiles de alcance superior a 300 kms para no molestar a Rusia más de lo necesario, como muestra la negativa de Alemania de facilitar los misiles crucero aire-tierra “Taurus”- está llegando a Ucrania con cuentagotas y la ayuda militar y financiera de Estados Unidos está bloqueada en el Congreso. El ministro ucraniano de Asuntos Exteriores, Dimitri Kuleva -invitado especial a la ceremonia- manifestó que lo que necesitaba su país eran misiles “Patriots”, para poder interceptar los misiles enviados a diario por Rusia, que están destruyendo las infraestructuras del país y causando cientos de bajas. 

Si Occidente no pasa de las palabras a los hechos, Putin logrará su objetivo de acabar con el Estado ucraniano. Como ha afirmado el ministro lituano de Asuntos Exteriores, Gabrielius Landsberg, “sin entrega significativas de armas y garantías de seguridad reales, la gloriosa narrativa de unidad y solidaridad con Ucrania se debilitará y se irá acercando rápidamente al cinismo”. Hay mucha hipocresía detrás de tantas bellas palabras, pues -como reza el refrán castellano- “del dicho al hecho hay mucho trecho”. Según ha afirmado el hasta hace poco embajador británico en España, Hugh Elliot, “Ucrania no solo está defendiendo su derecho a existir como país soberano y democrático, sino que está defendiendo el derecho de todas las naciones a vivir en libertad, sin miedo a la agresión”. Los países occidentales deben ser conscientes de esta realidad incuestionable y obrar en consecuencia, entre otras formas, facilitando al país agredido la ayuda que urgentemente necesita y permitiéndole que ejerza, plenamente y sin restricciones su inmanente derecho a la legítima defensa.