Estimada Señora Dunja Mijatovic:

Me ha sorprendido desagradablemente la carta que envió el pasado 11 de marzo al ministro de Justicia de España, Juan Carlos Campo, tanto por motivos formales como sustantivos. De un lado, resulta inhabitual que la Comisaria de Derechos Humanos se dirija oficialmente al Gobierno de un Estado miembro del Consejo de Europa para criticar algunas disposiciones de su Código Penal y proponer que se modifiquen. De otro, los argumentos por Vd. alegados, carecen de rigor jurídico y rayan con la insolencia. Tampoco me ha satisfecho la acomplejada respuesta del ministro Campo en la que da por justificadas sus injustificadas críticas. Yo soy un modesto embajador jubilado -fui jefe de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores-, que no represento a nadie más que a mí mismo, pero en esta misiva creo reflejar la opinión de muchos españoles, sean juristas o no.

Vd. ha formulado duras críticas a los tribunales españoles por supuestamente limitar el derecho de algunos delincuentes españoles a ejercer su libertad de expresión, y a las disposiciones del Código Penal español relativas a los delitos de enaltecimiento del terrorismo, de injurias a la Corona y a altos cargos del Estado, y de ofensa a los sentimientos religiosos. Como ciudadana particular, está en su perfecto derecho de criticar la legislación de España y la actuación de sus tribunales, pero en su calidad de máxima responsable de los derechos humanos del Consejo de Europa no debe hacerlo. Ha incumplido Vd. su deber de neutralidad e imparcialidad, y se ha entrometido de forma exorbitante en los asuntos domésticos de un Estado miembro del Consejo. El que el Gobierno español acepte mansamente y sin rechistar esta injerencia no la libera a Vd. de su “détournement de pouvoir” y, por eso –en mi calidad de simple ciudadano español- le dirijo esta carta, con todos mis respetos a la institución que representa.

Por otra parte, no creo que una ciudadana de Bosnia-Herzegovina –una de las seis repúblicas y media que surgieron de la antigua Yugoslavia a causa de los excesos de un nacionalismo que provocó flagrantes actos de genocidio- esté especialmente cualificada, política o moralmente, para dar a los españoles lecciones de democracia o sobre respeto del derecho a la libertad de expresión.

1.-Libertad de expresión

Explica Vd. que ha escrito su carta al ministro Campo en relación con varias disposiciones del Código Penal español que tienen un impacto negativo en el ejercicio de la libertad de expresión, y señala que, en los últimos años, los tribunales españoles han condenado con penas de cárcel a artistas y activistas en las redes sociales por delitos de enaltecimiento del terrorismo y de injurias a la Corona, a causa de las letras de sus canciones. Aunque no cite ningún nombre, no cabe la menor duda de que se refiere al rapero Pablo Hasel, condenado en 2014 por la Audiencia Nacional a dos años de cárcel.. Vd. es muy libre de considerar artista a un mal músico, peor letrista y persona humanamente deleznable, que –entre otras lindezas- ha dicho en sus “twits” que merecía que explotara el coche de Patxi López, que había sido un error haber dejado con vida al periodista Federico Jiménez Losantos, que alguien debería clavar un piolet en la cabeza de José Bono, que soñaba con las balas que alcanzaban las nucas de jueces nazis, que fusilaría a Rodríguez Zapatero, que era incomprensible que se tachara de criminales a gente del GRAPO que cumpliría 30 años de cárcel por entregar su vida a la lucha contra un sistema genocida, que el rey Juan Carlos I era un “mafioso de mierda”, que las fuerzas de seguridad asesinaban, torturaban y causaban lesiones, que…

Como señaló la Audiencia, no se trataba de simples opiniones, sino de un mensaje que incitaba claramente a seguir el comportamiento de sus referentes de GRAPO y de ETA, alabando una actividad violenta y terrorista, y presentando la lucha armada de una forma encomiable. Para que se consumara el delito de enaltecimiento del terrorismo bastaba con que se generara un riesgo abstracto. Pero, en algunos de los comentarios de Hasel se concretaba la abstracción. Baste recordar que, en momentos de máxima presión terrorista en el País Vasco, ETA había amenazado de muerte al lehemndakari López, y que Losantos había sido abandonado en el monte por los terroristas de “Terra Lliure” tras haberle descerrajado un tiro en la pierna. En el caso del Rey, Hasel no expresaba una reivindicación política, ni propugnaba un cambio de régimen para instaurar la III República, sino que se limitaba a injuriar y calumniar al Rey, y a denigrar a la familia real. Las manifestaciones de Hasel no estaban amparadas por la libertad de expresión “porque en ellas latía patente un discurso de odio”.

La magistrada progresista, Manuela Fernández Prado, emitió un voto discrepante, al estimar que se trataba de críticas ácidas, exacerbadas e injustas, pero que se enmarcaban dentro de la libertad de expresión, y que las acusaciones a Juan Carlos I y a la policía no eran calumniosas. Parece ser que Vd. comparte la opinión de la magistrada, lo cual es del todo respetable, porque el derecho no es una ciencia exacta y se presta a múltiples interpretaciones, aunque resulta harto evidente que el lenguaraz rapero no es un mártir de la libertad de expresión.

La condena de Hasel fue suspendida con la condición de que no volviera a delinquir, pero reincidió en la comisión de los mismos delitos y la Audiencia lo condenó en 2018 a otros dos años más de cárcel, posteriormente reducidos a nueve meses. Apelada la sentencia, el Tribunal Supremo sentenció que Hasel no podía ampararse en la libertad de expresión, pues había enviado una gran cantidad de mensajes que tenían un evidente carácter laudatorio de las organizaciones terroristas y de miembros en activo de las mismas, y que además era reincidente. En el ínterin, el inofensivo artista había sido condenado por diversos tribunales por los delitos de falso testimonio, obstrucción a la justicia, resistencia a la autoridad, allanamiento de morada, amenazas a un testigo en juicio y lesiones a un periodista, sentencias que han sido apeladas ante el Supremo. ¡Una joya!, Sra Mijatovic. El Tribunal decidió que entrara en prisión, pero no por enaltecimiento del terrorismo o injurias al Rey –este delito genera multa, pero no pena de prisión-, sino por su reincidencia y la ruptura de la libertad condicional.

Ante la supuesta injusticia cometida con el rapero, se produjeron manifestaciones de protesta en toda España, especialmente en Cataluña, donde, a los separatistas antisistema de los CDR y de la CUP, se unieron comandos anarquistas italianos ¿Cree Vd que cortar calles y carreteras, destrozar mobiliarios público y propiedades privadas, saquear comercios, atacar a las fuerzas de seguridad e incendiar sus vehículos con policías dentro son un ejercicio del derecho de libre expresión? Si a Vd la llamaran XXX –ponga aquí los insultos que más le puedan molestar-, dijeran que debían clavarle un piolet en la cabeza o ponerle una bomba en los bajos de su coche, o asaltaran su casa y le prendieran fuego, ¿consideraría estos actos como un ejercicio democrático del derecho a la libertad de expresión? Decir que Felipe VI es un corrupto y los Borbones merecen la guillotina entra dentro del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, pero que Franco no lo hizo tan mal es un crimen de lesa humanidad.

Según el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996, cualquier persona tiene derecho a la libertad de expresión y, en consecuencia, a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole sin consideración de fronteras, sea oralmente, por escrito o de cualquier otro procedimiento de su elección. El ejercicio de ese derecho entraña deberes y responsabilidades, por lo que puede estar sujeto a restricciones, siempre que estén expresamente fijadas por la ley y sean necesarias para “asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” (artículo 19). Estará prohibida por ley toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia (artículo 20).

Disposiciones similares ya se habían incluido en la Constitución española de 1978. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el desarrollo de la personalidad, y el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social (artículo 10). Se reconocen y protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, por escrito o cualquier otro medio. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en la Constitución, en las leyes y, en especial, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 20).

Vd. es una fundamentalista de la libertad de expresión, a la que da un valor absoluto, al prevalecer sobre cualquier otro derecho, pero dicha libertad no puede ser plena, porque esta limitada por los derechos de los demás. Si se produjera un choque de derechos, la ley deberá determinar cuál de ellos prevalece en función de las circunstancias. La libertad de expresión está suficientemente regulada en la legislación española y adecuadamente garantizado su ejercicio. Se han dado numerosos casos –como los de Casandra, del cantante de Def Con Dos o de muchos artistas y actores que han hecho befa del cristianismo y de sus creencias- en que los acusados han sido absueltos por los tribunales. El caso de Hasel –como el de Valtoncyk unos años antes- excede el límite de lo tolerable por su flagrante violación de los derechos legítimos de los ciudadanos –del Rey abajo, todos- y ambos han acabado con toda justicia en prisión.

Si tanto se preocupa por la salvaguardia de la libertad de expresión en los países miembros del Consejo de Europa, ¿ha enviado Vd. una carta recriminatoria al ministro de Justicia de la Federación de Rusia, donde la situación –se lo aseguro- está bastante peor que en España: inexistencia de oposición democrática, ausencia de separación de poderes y de independencia judicial, encarcelamiento de manifestantes, activistas, periodistas y homosexuales…etc

2.-Enaltecimiento del terrorismo

De conformidad con el Código Penal español, el enaltecimiento o la justificación de los delitos de terrorismo y de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas del terrorismo o de sus familiares se castigará con pena de prisión de uno a dos años (artículo 578). Esta disposición no parece placerle, puesto que propone su modificación. Alega que su ambigua e imprecisa formulación resulta problemática, pues, al carecer de una precisa definición de algunas de las nociones en ella consagradas, crea incertidumbre jurídica y genera interpretaciones de los tribunales españoles diversas, cuando no contradictorias, algunas de las cuales no alcanzan los estándares internacionales sobre la libertad de expresión.

Ya en 2018 destacó Vd. el mal uso que se hacía de las legislaciones antiterroristas y que una insuficiente definición del delito de terrorismo podía llevar a innecesarias y desproporcionadas restricciones al derecho a la libertad de expresión, cuya posibilidad debería ser proporcional y muy limitada. Ha señalado que algunas decisiones de jueces españoles no habían determinado adecuadamente si la conducta de enaltecimiento de terrorismo por parte de los acusados implicaba el riesgo de un peligro real, concreto e inminente. En contra de la jurisprudencia del TEDH, algunos tribunales habían interpretado la intención de los autores de una manera abstracta, teniendo en cuenta solamente la formulación del precepto, sin una apropiada consideración del contexto que rodeaba las declaraciones incriminadas o sus consecuencias. La legislación antiterrorista sólo debería aplicarse a declaraciones y actividades que implicaran necesaria y directamente el uso o la amenaza de la violencia, con la intención de expandir el miedo o provocar el terror. Actividades o declaraciones de cualquier otro tipo –por perturbadoras o chocantes que fueran- deberían caer bajo el ámbito de las obligaciones y responsabilidades derivadas del ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de conformidad con el artículo 10-2 del Convenio Europeo de 1950 para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; a saber, cuando resultaren necesarias para la seguridad nacional, la integridad territorial, la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud, la moral, la reputación y los derechos ajenos o la garantía de la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

Lo que Vd. describe no es enaltecimiento, sino terrorismo puro y duro. Hay enaltecimiento, aunque no se produzca violencia o amenaza de ella, cuando simplemente se incite a que se produzca. Así, se produce enaltecimiento del terrorismo, cuando se agrede a miembros de las fuerzas de seguridad -y de sus novias-, se les llama “txacurras” –perros-, y se les amenaza para que abandonen el País Vasco o Navarra, cuando se celebran actos públicos de homenaje a los etarras salidos de prisión, cuando se concede a los presos etarras beneficios penitenciarios que no se merecen por no estar arrepentidos ni colaborar con la justicia, cuando se grita “ETA, mátalos” o se presiona a los ciudadanos no independentistas para que no se presenten a las elecciones en los pueblos gobernados por Bildu, los herederos de ETA a título universal…Lo peor es que el actual Gobierno está condonando estos hechos, ha blanqueado a los filoetarras de Bildu y los han considerado aliados respetables como los de cualquier otro partido, pese a conservar aún en sus manos huellas de sangre inocente. El artículo 578 es perfectamente conforme a derecho y. no sólo no debería ser modificado, sino que convendría reforzarlo y aplicarlo sin complejos.

3.-Injurias a la Corona y a las instituciones del Estado

Según el Código Penal, el que calumniare o injuriare al Rey o a sus familiares directos -fuera del ejercicio de sus funciones oficiales- o utilizaren su imagen de forma que pueda dañar el prestigio de la Corona será condenado a pena de multa de cuatro a veinte meses (artículo 491). Incurrirán asimismo en multa de doce a dieciocho meses quienes injuriaren, calumniaren o amenazaren gravemente a los Gobiernos de la Nación o de las Comunidades Autónomas, a las Cortes Generales o a las Asambleas autonómicas, al Consejo General del Poder Judicial, al Tribunal Supremo o Constitucional, a los Tribunales de Justicia de las Comunidades, al Ejército o a las fuerzas de seguridad del Estado (artículo 504). Se entiende por “injuria” la acción o expresión que lesione la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación (artículo 208).

La Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948 establece que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, ni de ataques a su honra o a su reputación. Cualquier persona tiene derecho a la protección de la ley (artículo 12). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996 contiene una disposición similar (artículo 17) y la Constitución española también garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18). ¿Cómo se pueden garantizar estos derechos? Pues estableciendo por ley medidas para protegerse de la injuria y de la calumnia, como han hecho España y los demás países miembros del Consejo de Europa. A Vd., sin embargo, parece molestarle la normativa española que protege el honor y la reputación de la Corona y de los altos órganos ejecutivos, legislativos y judiciales del Estado, y propone su modificación.

Recuerda Vd. con especial satisfacción que el TEDH invalidó en 2018 una sentencia del Tribunal Supremo español que avaló la condena por la Audiencia Nacional de Jaume Roura y de Enric Stern por haber quemado públicamente en 2007 en Gerona unas fotos del Rey, y afirmó que una sentencia de privación de libertad por una ofensa cometida como parte del debate político, sólo sería compatible con la libertad de expresión en circunstancias excepcionales, cuando el discurso en cuestión llamara al uso de la violencia o constituyera un discurso de odio. ¿No es eso precisamente lo que han hecho Veltoncyk o Hasel con sus ataques descalificadores al Rey y a las máximas autoridades del Estado? ¿En qué debate político democráticos han participado semejantes energúmenos?

Vd. mantiene que la crítica a personalidades y autoridades públicas –por provocativas o radicales que fueren- no pueden ser consideradas como discurso de odio o incitación a la violencia, y ha expresado su preocupación por la interpretación que algunos tribunales españoles han hecho de la noción de “discurso de odio”, que suponía una innecesaria y desproporcionada restricción a la libertad de expresión. Resultaba crucial limitar su aplicación a los casos prohibidos por las normas internacionales sobre los derechos humanos, conforme a las cuales la expresión de odio debería estar basada en la xenofobia, el antisemitismo u otras formas basadas en la intolerancia, la hostilidad y la violencia. ¿No figura entre ellos los efectos perniciosos de los nacionalismos radicales?. Parece mentira que una ciudadana de Bosnia-Herzegovina pase por alto y parezca olvidar las fatídicas consecuencias del nacionalismo radical en Yugoslavia.

Ha afirmado Vd. que los límites de las críticas admisibles a los políticos, autoridades y otras figuras públicas debían ser más amplios que las relativas a los ciudadanos, y generar un mayor grado de tolerancia con sus autores. En la monarquía parlamentaria española, el Rey no es, sin embargo, un político más, sino el jefe del Estado, símbolo de su unidad y permanencia (artículo 56 de la Constitución). No tiene facultades ejecutivas y sus actos deberán ser refrendados por el Gobierno, por lo que se encuentra vulnerable e indefenso, por lo que necesita un mayor –en vez de menor- grado de protección. El Gobierno no sólo no se lo proporciona –como es su obligación-, sino que, desde el seno del mismo, el vicepresidente Pablo Iglesias y los ministros de Podemos han afirmado pública y reiterdamente que su objetivo es abolir la monarquía y establecer la III República, y no paran de injuriar al Rey.

¿Se imagina Vd. lo que ocurriría si unos manifestantes quemaran en la Plaza Roja de Moscú unos carteles con la imagen de Vladimir Putin? Yo sí, porque he sido embajador en Rusia y conozco bien al viejo rockero soviético. Serían enviados por algún tiempo a un asilo penitenciario en la tundra siberiana para hacer compañía a Alexei Navalny, si no eran antes envenenados en el camino. ¿Tiene Vd. alguna crítica que hacer a este respecto? Ha propuesto al Gobierno español despenalizar el delito de injurias al Rey y a las autoridades del Estado, y observado que una modificación de sus disposiciones fortalecería las salvaguardias del derecho de libre expresión y facilitaría la labor de los tribunales españoles para que tomaran sus decisiones de conformidad con el Convenio de Roma de 1950. A a “contrario sensu”, esto significa que la legislación de España no ampara suficientemente la libertad de expresión y que sus tribunales incumplen las disposiciones del dicho Convenio ¿No va un poco lejos en sus afirmciones dada su calidad de Comisaria de Derechos Humanos? Cabe alegar en su descargo que el vicepresidente del Gobierno, Pablo Iglesias, ha compartido la opinión del ministros ruso de Asuntos Exteriores, Sergei Lavrov, de que España no era una democracia completa porque teneía presos políticos y exilados por sus ideas, y que la situación de Navalny era similar a la de los político catalanes encarcelados, lo que provocó la reacción de su colega Arancha González Laya, quien afirmó que España estaba en todos los “rankings” entre las veinte primeras democracias mundiales y Rusia en el puesto 124. ¿Ha escrito Vd. alguna carta a Lavrov para que le aclare la situación de Navalny y de los numeroso activistas y periodistas encarcelados? ¿Pretende Vd. que España modifique sus leyes para que lenguaraces raperos puedan injuriar impunemente al Rey y a las altas autoridades españolas?

4.-Ofensa a los sentimientos religiosos

Según el Código Penal español, incurrirán en multa de ocho a doce meses los que, para ofender los sentimientos de los miembros de una confesión religiosa, hagan públicamente –de palabra, por escrito o mediante cualquier tipo de documento- escarnio de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias, o vejen a quienes los profesan o practican (artículo 425). Vd. ha propuesto una despenalización del delito de ofensa a los sentimientos religiosos, porque pueden resultar en una excesiva limitación de la libertad de expresión y obstaculizar un debate plural.

Ha recordado Vd. que el TEDH ha dictaminado que los grupos religiosos debían tolerar la negación por otras personas de sus creencias, siempre que no incitaran al odio o a la intolerancia religiosa. Pero justo eso es lo que pretenden los enemigos del cristianismo, como se ha puesto de manifiesto con la destrucción de cruces y otros símbolos religiosos en España por alcaldes de Podemos o del PSOE, al amparo de la lamentable Ley de Memoria Histórica, y la plétora de exposiciones de supuestos artistas que hacen burla de Jesucristo o de la Virgen María. Ha señalado que el simple hecho de que estas conductas pudieran ser sancionadas penalmente tenía un efecto disuasorio sobre el ejercicio de la libertad de expresión. La despenalización de estos delitos reforzaran las salvaguardias a la libertad de expresión y facilitará el trabajo de los tribunales. Lleva Vd. razón des esto, porque, si se suprimiera el delito, los jueces no tendrían trabajo alguno al respecto, ya que –como reza el refrán castellano-“muerto el perro, se acabó la rabia”..
¿Va Vd. a enviar alguna carta a las autoridades de Turquía, Albania o Afganistán para que despenalicen los delitos de injurias al Islam o al profeta Mahoma? Precisamente el presidente turco, Tayip Erdogan –el de la oda “las mezquitas son nuestros cuarteles, los minaretes nuestras bayonetas, las cúpulas nuestros cascos y los creyentes nuestros soldados”- acaba de denunciar el Convenio de Estambul de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, y Turquía es el país que tiene el récord de periodistas encarcelados. No creo que se atreva y lo comprendo, pues, mientras los cristianos ponen evangélicamente la otra mejilla antes las bofetadas, los islamistas prefieren recurrir a la yihad, como han padecido los caricaturistas de “Charlie Hebdo”o el profesor Samuel Paty. No hay razón para amedrentarse ante las amenazas islamistas, ni para que se abuse de la mansedumbre de los cristianos. El artículo 525 no debe ser modificado, sino aplicado.

5.-Modificación del Código Penal

Una parte del Gobierno de Sánchez anunció el 8 de febrero su intención de revisar y eventualmente modificar la forma de abordar las disposiciones del Código Penal que más chocan con la libertad de expresión. Su objetivo era definir de manera clara el tipo de comportamiento sancionado y acompasar las penas a la gravedad de la conducta A la par, la otra parte del Gobierno anunció por boca de Iglesias anunció la presentación de una propuesta de reforma por la que se despenalizaban los artículos relativos al enaltecimiento del terrorismo, las injurias contra el Rey y las autoridades del Estado, y las ofensas a los sentimientos religiosos.

En su respuesta a Mijatovic, Campo le ha manifestado que el Gobierno español compartía las preocupaciones expuestas en su carta y sintonizaba con ellas. En consecuencia, estaba preparando una reforma del Código que pretendía evitar cualquier impacto disuasorio en el ejercicio por las personas de su derecho a la libertad de expresión, porque las opiniones –por odiosas y despreciables que fueren- no deberían ser consideradas delictivas. Había que buscar un equilibrio entre dicha libertad y el derecho de los ciudadanos y de los colectivos a defenderse de las injurias.

Estoy de acuerdo en que hay que buscar un equilibrio entre los derechos de unos y otros, pero ello no tiene por qué suponer la despenalización de los delitos de odio, porque tanto las normas internacionales como la legislación española reconocen los derechos de todos los ciudadanos a que se respete su honor y su intimidad, y –en el caso del terrorismo- es de justicia sancionar su enaltecimiento y justificación, y salvaguardar los derechos de sus víctimas. La libertad de expresión está suficientemente garantizada en España y –a diferencia de Vd.- no estoy de acuerdo en que haya que desmantelar toda la vigente normativa. A lo sumo, se podría eliminar o reducir algunas penas de cárcel y sustituirlas por sanciones pecuniarias.

Le ruego, Señora Comisaria que, como máxima responsable de la materia en el Consejo de Europa, defienda todos los derechos humanos, y no sólo unos pocos, y lo haga en todos los países, y no sólo en unos cuantos. Atentos saludos

José Antonio de Yturriaga Barberán
Embajador de España
Profesor de Derecho Diplomático en la UCM