Los graves acontecimientos acaecidos estas últimas semanas en España con motivo del juicio y condena de fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz, han opacado un hecho importante, cual ha sido el informe del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), Dean Spielmann. Con motivo de la aplicación de la Ley de Amnistía a los condenados por el proceso independentista catalán (LdA), el Tribunal de Cuentas y la Audiencia Nacional plantearon sendas cuestiones prejudiciales al Tribunal. El primero -a instancias de Sociedad Civil Catalana- por si afectaba adversamente a los intereses financieros de la Unión Europea, y la segunda  -inspirada en la petición de la Asociación Catalana de Víctimas de Organizaciones Terroristas de que se continuara el juicio a los 12 miembros de los Comités de Defensa de la República acusados de terrorismo- por incumplir las disposiciones de la Directiva UE-2017/541 relativa a la lucha contra el terrorismo.

Cuando supimos que el abogado general al que correspondía el caso era Spielmann, se encendieron todas las luces rojas de alarma, porque el jurista luxemburgués -cuando presidía el Tribunal Europeo de Derechos Humanos- impulsó la derogación de la doctrina Parot, que provocó la reducción de penas a muchos terroristas de ETA y la anticipación de su liberación, que tantos perjuicios ha causado a la justicia española. Los temores se han visto confirmados por su lamentable informe, en el que ha concluido -mediante una argumentación pobretona, frívola y carente de base jurídica-que la LdA era plenamente compatible con el Derecho comunitario, pues no afectaba adversamente a los intereses financieros de la UE, respetaba la Directiva Europea sobre Terrorismo y no suponía una autoamnistía. Como ha señalado “El Mundo” en un editorial, el dictamen del abogado general supone una profunda decepción para quienes esperaban de las instituciones europeas un análisis material, no meramente formalista, de una norma tan extraordinaria como lesiva para la igualdad ante la ley y la separación de poderes. Sus conclusiones chocan de frente con la evidencia política y con el juicio previamente expresado por la propia Comisión Europea y deja un regusto amargo: La letra del dictamen parece no mirar a la realidad que lo rodea. “Opta por renunciar a  interrogar el contexto político que dio origen a la ley y el resultado es un texto desconectado de la verdad material que debería iluminarlo […], porque, en este caso, el Derecho comunitario no puede permitirse legitimar la arbitrariedad”. El dictamen resulta ciertamente decepcionante por la superficialidad con que trata el mayor desafío a la convivencia que ha sufrido nuestro país en las últimas décadas.

Para “El País”, en cambio, el informe introduce una dosis de mesura, al negar que la LdA sea una autoamnistía de los independentistas. La Ley ha sido capital para seguir cicatrizando las heridas del procès y contribuido a enfriar con razones una situación política que en España sigue excesivamente inflamada. La amnistía es una cuestión no armonizada a nivel comunitario sobre la que los Estados tienen competencia exclusiva. José María Brunet estima que el dictamen introduce un importante factor de distensión social y política frente a los intereses de obtener de las instituciones europeas las respuestas que no se consiguen con los resultados electorales (¿?).

Para aliviar su mala conciencia, Spielmann hace unas críticas de menor cuantía a la Ley en sus aspectos procesales, al señalar la insuficiencia de plazo de dos meses establecido para que el juez la aplique -con lo que puede interferir la independencia judicial y la garantía de una tutela efectiva al limitar su capacidad-, que solo se dé audiencia a la Fiscalía y a las Administraciones pública, y se excluya a las acusaciones particulares -lo que impediría un debate contradictorio sobre los elementos de hecho o de derecho decisivos para la resolución del procedimiento-, o que se obligue a los jueces a levantar medidas cautelares incluso antes  de que el TJUE haya resuelto eventuales cuestiones prejudiciales, que podrían dejar sin eficacia el sistema de protección judicial. 

La flojedad de los argumentos expuestos por Spielmann ha sido puesta de manifiesta por la profesora Teresa Freixes, gran experta en Derecho europeo, en su artículo “El Abogado General, los árboles y el bosque”, publicado en “The Objective”, en el que le propina un devastador varapalo jurídico, que concluye con las siguientes palabras: “Los árboles del terrorismo y de la malversación en los que se están fijando todos dejan de ser relevantes vistos en forma aislada, Porque lo importante es la conclusión de que lo que permite aplicar una ley es que el procedimiento de aplicación que en ella se establezca cuente con todas las garantías, y esto es el núcleo duro; es decir, el bosque de la cuestión”.

Intereses financieros de la UE

Spielmann ha mantenido que la protección de los intereses financieros de la UE no se opone a la extinción de la responsabilidad prevista en la LdA por los actos determinantes de responsabilidad contable que afectan a dichos intereses, ya que no existe un vínculo directo entre los esos actos y la reducción actual o potencial de los ingresos puestos a disposición del presupuesto de la Unión. Según Freixes, la cuestión básica es si, con los gastos del procès, se malversaron fondos de la UE. El TJUE  ha advertido de que se daría un mal ejemplo si se persiguiera la malversación de fondos europeos y se permitiera -o se mirara para otro lado -cuando se realizaran con fondos propios de los Estados miembros. El abogado general ha afirmado que no se ha probado que se hayan malversado fondos de la UE, por lo que la amnistía es aplicable a los golpistas que fueron condenados por malversación. El Tribunal Supremo (TS) ha estimado que la amnistía no es aplicable a los casos de malversación por existir un lucro personal -directo o indirecto- de quienes utilizaron ilegalmente fondos públicos en el marco del procès. A diferencia de los casos de  Eurobox y NULAS -en los que se adoptó un criterio amplio sobre el concepto de intereses financieros de la UE, admitiendo que el daño se les produciría con independencia del origen o el destino de la malversación- no sería necesario demostrar una afectación directa de los fondos de la Unión por considerar la existencia de corrupción. Spielmann se ha decantado por una interpretación restrictiva y concluido que no se ha probado fehacientemente la conexión entre la presunta malversación y los intereses financieros de la UE. Ha abierto así una puerta interpretativa que va más allá del caso. Las deficiencias de regulación procedimental de la LdA han impedido comprobar fehacientemente si la malversación alegada en el Tribunal de Cuentas constituye o no una afectación de fondos europeos que perjudiquen los intereses de la Unión. No se ha podido probar esa afectación por las deficiencias regulatorias de la Ley, que vulneraron el derecho a la tutela judicial efectiva. No es posible aplicar una norma interna que es contraria al Derecho europeo, cuando tal normativa vulnere uno de los principios esenciales del Estado de Derecho, que se concreta en las garantías que comporta el derecho a la tutela judicial efectiva.

Terrorismo

El abogado general ha estimado que la LdA no está en contradicción con la Directiva comunitaria 2017/541 en materia de terrorismo, ni la ha privado de eficacia  en tanto que la misma no las prohíbe y es competencia exclusiva de los Estados. Los actos de terrorismo no son graves y no han implicado una violación de los derechos humanos, al no haberse producido atentados contra la vida de las personas, ni  torturas o tratos inhumanos o degradantes. ¡Se nota que en Luxemburgo no han oído hablar de ETA, el FRAP, los GRAPO o Terra Lliure! Según Freixes, se ha acusado a los encausados de ocupar por la fuerza el aeropuerto del Prat y su torre de control, planificar y realizar asaltos, fabricar armas y explosivos en un laboratorio clandestino, y cortar violentamente carreteras, calles y vías férreas, pero esas actividades no constituían violaciones de los derechos humanos, sino actividades recreativas tipo “boy scouts’. Spielmann considera plausible amnistiar estos actos terroristas, pese que algunos de ellos estuvieran incluidos en la lista de delitos terroristas aneja a la Directiva, que incluye las tentativas para realizar estos actos, por lo que no haría falta que fueran consumados. Invoca continuamente el Derecho Humanitario como generador de principios interpretativos de su opinión, cuando se trata de normas del Derecho de la guerra, que no son aplicables al terrorismo, salvo que éste se produzca en el contexto de un conflicto armado ¿Acaso insinúa que el procès fue un conflicto armado?   

Autoamnistía

El abogado general ha descartado que la actuación de los golpistas constituya una autoamnistía, porque la LdA fue fruto de un procedimiento parlamentario regular tramitado en el seno de un sistema democrático pluralista. No fue resultado de un acto unilateral impuesto por un poder autoritario, sino consecuencia de un debate y una votación democrática en las Cortes, y su aplicación no se sustraía al control judicial. Se aplicaba a un conjunto determinado de actos circunscritos en el tiempo y vinculados a un período de tensión política, sin consideración de la condición pública o privada de las personas interesadas, y se actuaba “imparcialmente” (¿?) Y la guinda de la tarta fue su dubitativa afirmación acerca de la adopción de la Ley: “Parece haberse aprobado en un contexto real de reconciliación política y social, y no constituye una autoamnistía […] De los autos del asunto no se deduce que las personas que se benefician de la amnistía sean miembros o representantes del Gobierno o del poder legislativo, que promovieron la aprobación de la Ley de Amnistía, de modo que no existe un vínculo directo entre el ejercicio del poder político y el beneficio de la medida”. La Ley pretende  “dar respuesta a una situación excepcional con un objetivo declarado de normalización institucional y reconciliación”, como cabe deducir de su título: “Ley de Amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña”.

No sabemos que es mayor, si la frivolidad del abogado general o su ignorancia sobre la situación de España en general y de Cataluña en particular, durante el kafkiano período del procès. No se trata de la opinión vertida en una tertulia o del comentario hecho en un café, sino de un informe supuestamente jurídico realizado para orientar la decisión del Tribunal más importante de Europa, y Spielmann no ha estado a la altura de su cargo y de su responsabilidad. En un dictamen de esta naturaleza; no caben los “parece que”, porque las apariencias engañan. Como se ha preguntado irónicamente Freixes ¿no “parece” un poco burdo fundamentarse en un” parece”? 

La mención del autoamnistía fue introducida por el miembro de los Servicios  Jurídicos de la Comisión Europea, Carlos Urraca, en su comparecencia ante el TJUE, en la que consideró contrario a la vigencia del Estado de Derecho intercambiar apoyo político por impunidad, y que se trataba de una autoamnistía por un doble motivo: “En primer lugar, porque los votos de sus beneficiarios han sido fundamentales para su aprobación en el Parlamento español. En segundo lugar, porque la ley es parte de un acuerdo político para lograr la investidura del Gobierno de España. Pues bien, si el respaldo para considerar que las autoamnistías en las que quien ostenta el poder político pretende blindarse garantizándose su inmunidad jurídica son contrarias al principio del Estado de Derecho, parece que el mismo criterio habría que aplicar cuando quien está en el Gobierno garantiza la impunidad de sus socios a cambio del apoyo parlamentario”. Añadía que el procedimiento por el que se adoptó la Ley estuvo preñado de irregularidades, pues la misma fue aprobada por la vía de urgencia, omitiendo los informes preceptivos de los órganos consultivos y la consulta pública, y violando los derechos de los diputados de la oposición al ignorar sus enmiendas -lo que resulta inconcebible en la adopción de una norma tan trascendental para España-, por lo que ésta profundizó la división institucional, judicial, académica, política y social en España, y fue totalmente ajena al ”interés general” que se invocaba.

Según Freixes, legitimar una norma solo por el hecho de haber emanado de un parlamento es un debate superado -baste recordar las decisiones adoptadas por los parlamentos nazis o soviéticos-. Es innecesario y solo sirve a los intereses particulares de quienes defienden un proceso a todas luces cuestionable. ¿Se ha molestado el abogado general en saber qué se pactó entre Carles Puigdemont y Santos Cerdán en las reuniones celebradas en Ginebra y en Waterloo? ¿Acaso aquél no era un cargo público durante los días álgidos del procès? ¿Tampoco lo eran los diputados o los miembros del Gobierno autonómico que fueron considerados culpables por el TS? De ello se jactaron los interesados -incluido su abogado Gonzalo Boye-, que presumieron de haber participado en la elaboración de la Ley. Afirmar que no creó discriminación el trato diferenciado dispensado a los golpistas porque se fundamentaba “en un contexto político específico y con un objetivo de reconciliación explícita”, no resulta aceptable. La Ley fue aprobada con la finalidad de normalización institucional y de reconciliación social, como si la afirmación retórica de dicha finalidad -que se refleja en su título-  confiriera la suficiente legitimación para considerar que las buenas intenciones del legislador eximen de cualquier otro tipo de análisis, lo que en el ámbito jurídico deja mucho que desear. Cómo ha observado Gorka Maneiro, conceder la amnistía y prometer el borrado de los delitos cometidos ¿no es acaso una autoamnistía? En su opinión es algo más: El culmen de la inmoralidad en la que puede convertirse la actividad política.

La crítica más mordaz la ha formulado Arcadi Espada en su artículo “Sogas, ahorcados” publicado en ”El Mundo”.  “Es una broma que el luxemburgués solo debe permitirse ante españoles el invocar el concepto  –de la rendición de cuentas-para justificar la amnistía a unos sujetos que nunca se arrepintieron de su conducta sediciosa, que declararon repetidamente que lo volverían hacer en cuanto la ocasión se diera, y que negaron a los tribunales su legitimidad para juzgarles. La amnistía no les hizo comprometerse con un marco común. El choque de legitimidades está donde estaba. Nada hay que enderezar y la amnistía no cierra un ciclo”. Spielmann es un ignorante que no sabe de lo que habla, cuando comienza su alegato a favor de la amnistía afirmando que “por las cosas pasadas, nadie podría vengarse de nadie, excepto de los 30, de los 10, de los 11 y de los que mandaron en el Pireo.  En la ‘Constitución de los atenienses’, Aristóteles se refiere así a la voluntad explícita de reconciliación política que acompañó la restauración de la democracia en Atenas en el año 403 a.C., tras la tiranía de los 30. El contenido de aquella amnistía tenía una dimensión institucional de primer orden. Para restablecer la paz civil, los demócratas restaurados proclamaron una amnistía general de todos los actos cometidos bajo el régimen oligárquico, quedando no obstante excluidos de ella algunos responsables políticos (los 30, los 10, los 11 y los gobernadores del Pireo). Aún así, estos podían beneficiarse de la amnistía se aceptaban someterse al procedimiento de rendición de cuentas”. La amnistía ateniense combinaba la reconciliación y la responsabilidad, pero tal no ha sido el caso en Cataluña, donde no ha habido reconciliación ni puede haberla, por qué los delincuentes no han reconocido sus delitos y “¿qué vas a perdonar y olvidar si el reconocimiento no existe?. Si los delincuentes nacionalistas exigen una amnistía fue para que el Estado reconociera que su violento ejercicio del derecho de autodeterminación no era delito. El perdón y el olvido ya les había sido concedido con los indultos, un extremo que Spielmann ignora, no se sabe si por estulticia o por malicia. El abogado general muestra una relativa prudencia al insertar en la tesis de la reconciliación el sensato verbo “parecer”, tan estrafalario como en el caso del abogado que dijera en su alegato final sobre su defendido: “Parece que no mató a la víctima”. En relación con los propósitos Que inspiran la cíclica necesidad de política de paz piedad y perdón, “no habrá habido amnistía más impostora, falaz y bastarda”.

Reacción al informe del Abogado General

El Gobierno está eufórico con el informe del abogado general. El ínclito  triministro que aspira a controlar los tres poderes, Félix Bolaños, ha exultado de gozo y exclamado: “¡Victoria rotunda!  -y no es para menos-. Las conclusiones de Spielmann reflejan que la norma del perdón es conforme al Derecho europeo. Es un paso más en la aplicación de la amnistía a los líderes del procés y se debe aplicar de inmediato a todos ellos, especialmente a los más significativos. Igualmente Salvador Illa ha pedido que se aplique con agilidad y sin subterfugios una ley que es buena para Cataluña y para España, pues ya ha dado aliento a un proceso de normalización política que no debería seguir entorpeciéndose.

Puigdemont no se ha mostrado tan entusiasmado,  pues -si bien el dictamen ha dejado en evidencia la estrategia de bloqueo de la aplicación de la LdA en su totalidad y a todos, no se aplica a todo el mundo, porque hay una instrucción a la que obedecen ciegamente algunos tribunales -comenzando por el TS- para no anular su acusación y permitirle el libre regreso a España. “La opinión del abogado general es muy explícita y muy bien fundada, pero no olvidemos que la última palabra la tienen unos jueces que se sintieron llamados a salvar la patria”. Ha requerido al Tribunal Constitucional la suspensión cautelar de las órdenes de busca, detención e ingreso en prisión emitidas contra él, y la comunicación inmediata de la decisión a los órganos judiciales y policiales competentes, tanto nacionales como extranjeros, para garantizar la paralización de cualquier actuación encaminada a detenerlo.  No parece que el Tribunal vaya a reaccionar con la celeridad que le exige el prófugo y no decidirá sobre su recurso hasta bien entrado el próximo año. 

Spielmann ha afirmado -no sé si con fundamento, porque su argumentación tiene bastantes agujeros- que, “cuando concurran los presupuestos de aplicación de una amnistía, el órgano jurisdiccional debe dictar una resolución que ponga fin al procedimiento y proceda a su archivo sin más trámite”. Si semejante aserto estuviera jurídicamente fundado, existiría un mandato claro e inequívoco para derogar las órdenes de detención que existen contra él. Puigdemont ha manifestado que la ejecución de dichas órdenes le causarían un perjuicio irreparable, que afectaría de modo irreversible a su libertad personal, a su actuación política y al ejercicio de su mandato representativo.

Para Jordi Turull, aunque el informe sea un pequeño paso procesal, es un gran paso para el retorno de Puigdemont del exilio, y para la aplicación de la norma a todos los que se lo merecen. Gabriel Rufián celebró el “seny” de Spielmann y aseguró que sería una buena noticia, si no fuera porque la justicia española más que justicia es  venganza. El PP, en cambio, ha calificado el dictamen como un “desprecio a España” y una “ofensa a la inteligencia”, que corroboraban la vulneración del Estado de Derecho por la LdA. Criticó la reacción del Gobierno y acusó a Bolaños de tratar de poner de su parte a los que la amnistía busca perdonar. Vox,manifestó que lo que dijeran las instancias europeas sobre la Ley no les importaba absolutamente nada, ya que se trataba de la opinión del abogado general, que en ningún caso es vinculante. 

Pese al lógico entusiasmo de los hasta ahora frustrados candidatos a la amnistía, la cuestión no ha quedado definitivamente resuelta, porque el informe del abogado general no es vinculante y constituye tan solo un elemento de juicio para ayudar al TJUE a dictar sentencia. Aunque no sea decisivo, es sin embargo muy relevante, porque el Tribunal suele seguir en la mayoría de los casos el dictamen de su abogado general. Las espadas siguen por tanto en alto -como en el caso del duelo entre Don Quijote y el vizcaíno- y habrá que esperar al veredicto del TJUE, del que no acabo de fiarme del todo, pues suele dar una de cal y otra de arena. Confiemos que, en esta ocasión, dé la de cal, ignore el deleznable dictamen de Spielmann, y reconozca  la incompatibilidad de la inconstitucional LdA con las normas de la UE relativas a la protección de sus intereses financieros y a la lucha contra el terrorismo.