¿A quién pertenece la Fiscalía General del Estado? Pues eso -el jurista Pedro Sánchez dixit-. ¡El Fiscal General ha muerto, viva la Fiscal General! El Fiscal General del Gobierno, Álvaro García Ortiz (AGO), fue investigado, procesado, juzgado y condenado por el Tribunal Supremo (TS) a dos años de inhabilitación por la comisión de un delito doloso de revelación de datos reservado de un particular, conocidos gracias a su cargo, pese a lo cual se mantuvo aferrado a su puesto como máximo exponente y defensor de la legalidad, con el total respaldo de su Gobierno y, solo tras su condena, presentó su dimisión y pretendió seguir fungiendo como fiscal de Sala -la más alta posición en la Carrera fiscal- como si no hubiera pasado nada. El Fiscal General puede decidir la suspensión en sus funciones de cualquier fiscal que haya sido condenado en juicio, pero nuestro ordenamiento jurídico no autoriza a nadie a suspender a un Fiscal General condenado, porque -aunque sea fiscal- no accedió a la cúspide de la Carrera por serlo, sino por ser un político designado por el dedo generoso del presidente del Gobierno, lo que le concede total impunidad ¿Quién vigila al vigilante? Pues eso.

Tras su forzada dimisión, aunque el Gobierno le siguiera manteniendo su confianza a pesar de la condena, éste designó como sucesora a la fiscal Teresa Peramato, que perdió provisionalmente su condición de fiscal para convertirse en política ¿A que Asociación profesional está afiliada Peramato? Pues, por pura casualidad, pertenece a la Unión de Fiscales Progresistas (UPF), Asociación que fue presidida por AGO -que fue su mentor y la aupó a los más importantes puestos en la Carrera- y que ha criticado acerbamente la sentencia y descalificado a los magistrados que la dictaron, a los que ha puesto en entredicho tanto profesional como éticamente. La UPF ha denunciado al TS ante la Relatora Especial de la ONU para la Independencia de Magistrados por la comisión de graves irregularidades institucionales que comprometen la independencia judicial y su falta de imparcialidad, que afectaban nada menos que al equilibrio institucional de un Estado de Derecho.

La Fiscal General exonera a AGO de la pérdida de su condición de fiscal

Peramato ha considerado injusta la condena de García Ortiz y, en su toma de posesión, declaró que su predecesor había dado lo mejor de sí mismo para luchar por la justicia, expresó su admiración y respeto hacia él, y manifestó su intención de trabajar para sanar la herida dejada por su condena, pero no parece que tal sea el caso.

El TS limitó la condena de inhabilitación de AGO a su cargo de Fiscal General del Estado. La Sala indicó que la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público suponía la privación definitiva del cargo, que se concretaba exclusivamente en el que ostentaba el acusado en el momento de los hechos, que era el de Fiscal General del Estado y no el de fiscal raso. “Nos parece que, desde una perspectiva estrictamente penal, es proporcionada esa acotación.”, y que “no nos corresponde dilucidar las consecuencias extraprocesales de la condena, que se mueven en otro plano. Tan solo constatamos que penalmente esa extensión limitada a ese cargo nos parece proporcionada, revelándose como excesiva su proyección a otros”. Al no considerarse competente para fijar las consecuencias del fallo condenatorio, el Tribunal envió a la Inspección Fiscal el 17 de diciembre copia de la sentencia “a los efectos oportunos”. Esta cautela parece justificada, porque no se trata de un problema de fondo, sino de una cuestión colateral de carácter disciplinario, que debe ser resuelta por la Inspección de conformidad con el Reglamento de la Carrera Fiscal. Según su artículo 32-1, se pierde la condición de fiscal por una condena que prevea una “una pena principal o  accesoria de inhabilitación para cargo público, o condena por el delito doloso, sin perjuicio de la facultad que concede el artículo 44-2° del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal a la persona titular de la Fiscalía General del Estado, para sustituir la pérdida de la condición de fiscal por la sanción de suspensión, en los casos en que la pena no fuera superior a 6 meses”. Según el citado artículo, están incapacitados para el ejercicio de funciones  fiscales “los que hayan sido condenados por delitos dolosos, mientras no hayan obtenido rehabilitación”. AGO ha sido condenado por un delito doloso a una pena superior a los 6 meses, por lo que se ha ganado a pulso la expulsión de la Carrera y no cabe que la nueva Fiscal General cambie la exclusión por una suspensión de 3 años.

 No obstante, el 23 de diciembre, Peramato dictó un decreto -con la agravantes de alevosía y nocturnidad- por el que decidió que AGO no sería expulsado de la Carrera, pese a su condena por un delito doloso. La Fiscal General no consultó con el Consejo Fiscal, ni informó de su decisión a los miembros de la Carrera, pese a tratarse de un tema de interés general, ni a los medios de comunicación, a pesar de que el artículo 4-5 del Estatuto establezca la obligación de la Fiscalía de proporcionar información veraz a los ciudadanos sobre asuntos de relevancia pública. Esta decisión no fue conocida hasta el 14 de enero ¿A qué se debe esta opacidad y este secretismo? ¿Había algo que ocultar o es que tenía la conciencia “sporca”? Esta actitud le ha sido criticada por la mayoritaria Asociación de Fiscales en  una carta en la que le recriminaba que, para sanar las heridas y emprender una nueva andadura, era imperativo que publicara el decreto en cuestión, porque la transparencia bien entendida no era la que se predicaba sino la que se practicaba.

Para justificar su decisión, Peramato ha recurrido a una interpretación muy literal de la sentencia del TS. “El alcance del fallo resulta muy claramente delimitado: Se impone al señor García Ortiz la pena de inhabilitación especial para el cargo de Fiscal General del Estado por tiempo de dos años, sin que se efectúe ninguna referencia más, respecto de su condición de fiscal de carrera y/o del ejercicio de sus funciones fiscales, y respecto a otros cargos analógicos”. Añadía que “descarta expresamente la proyección de las inhabilitación a otros cargos y en ningún momento hace referencia al concepto de cargo analógico al de Fiscal General y es que no es sencilla la tarea de delimitar semejante parangón”, y concluía que “la persona titular de la Fiscalía General no está sujeta al régimen disciplinario de los miembros de la Carrera fiscal, siéndole únicamente de aplicación, por disposición expresa de la ley, las causas de la incompatibilidad previstas para los fiscales”. Pasa por alto Peramato que AGO no perdería su condición profesional por ser Fiscal General -para lo que no necesitaba ser fiscal-, sino precisamente por ser fiscal.

También ha alegado la Fiscal General que, para que un fiscal perdiera su condición  como tal, debería haber sido condenado a una pena de prisión y AGO solo lo había sido a una pena de inhabilitación. Por tanto, aunque se tratara de una condena por delito doloso, no se podía imponer la suspensión del cargo. Sin embargo, el artículo 44 del Estatuto se refiere a los condenados por delitos dolosos, sin especificar que hayan sido condenados a una pena de prisión o de inhabilitación, por lo que, donde la ley no distingue, tampoco debe hacerlo su intérprete. Pero además, el artículo 32 del Reglamento dice que perderán la condición de fiscales quienes hayan recibido una pena principal o accesoria de inhabilitación, o una condena por delitos dolosos, y AGO cumple con los dos supuestos.

Peramato ha recurrido a un último argumento traído por los pelos, con su referencia a la disposición adicional primera de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prevé que, en cuanto a la pérdida de la condición de miembro de la Carrera Fiscal, “será de aplicación supletoria lo dispuesto para jueces y magistrados en la Ley Orgánica del Poder Judicial”. El artículo 379-1-d) de dicha Ley establece que la condición de jueces y magistrados se perderá por la condena a penas privativa de libertad por razón de delito doloso. La Fiscal General citó asimismo en apoyo de su tesis la sentencia del TS 1604/2017, en la que se equiparaba la situación entre jueces y fiscales. Sin embargo, la supletoriedad de  la LOPJ es de aplicación cuando la Ley aplicable no disponga de disposiciones relativas a la cuestión planteada y, tanto en el Estatuto como en el Reglamento, se establece de forma meridiana que la pérdida de la condición de fiscal se produce cundo el afectado sea condenado a una pena de inhabilitación o por la comisión de un delito doloso.

AGO ya se ha incorporado a un puesto en la apacible Sección Social del TS para pasar un tanto desapercibido y, cuando la situación se haya calmado y sus fechorías entrado en el campo del olvido, su amiga Peramato lo nombrará Jefe de la Sección de Medio Ambiente, a lo que siempre ha aspirado. La decisión de Peramato podrá ser recurrida en reposición ante la propia Fiscalía General y/o alternativamente ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS, pero “perro no come a perro” y, a pesar de las fundadas criticas, no creo que los fiscales se lancen contra su colega, por lo que AGO tendrá la fiesta en paz. En un artículo sobre “Secuelas de la condena del Fiscal General del Estado” publicado el pasado año, comenté que habría que ver si Peramato optaba por la continuidad o decidía a tender puentes para recuperar la unidad tras la fractura de la Carrera y defender ante el Gobierno la autonomía real de la Fiscalía, pero me temo que ha optado por la primera alternativa. Como decía en “El Gatopardo” Giuseppe di Lampedusa, “es preciso que todo cambie para que todo quede igual”.

Recurso de amparo de AGO ante el Tribunal Constitucional

Pese a haber conseguido salvar la piel fiscal, AGO no se conforma con su situación y quiere una rehabilitación por todo lo alto, para lo que ha presentado un incidente de nulidad ante el TS por violación de sus derechos fundamentales, como paso previo a un recurso de amparo ante el TC, a cuyos efectos cuenta con la ayuda incondicional de la Abogacía del Estado y de la propia Fiscalía General. Una y otra mantienen que el TS ignoró, sin explicación alguna, las pruebas que exoneraban a AGO. Vulneró sus derechos fundamentales porque realizó una selección incompleta de hechos, al omitir los testimonios de algunos periodistas que testificaron a su favor y afirmaron que habían dispuesto del correo de la defensa de Alberto González a la Fiscalía antes de que lo hubiera conseguido el Fiscal General, lo que violó su derecho a la defensa y a la tutela judicial, y solicitaron la anulación de la condena.

AGO no fue informado de las acusaciones por las que era enjuiciado, por lo que la actuación del Tribunal había generado una emergencia constitucionalmente relevante que lesionaba el derecho a ser informado de la acusación y provocado su indefensión. Los magistrados del Tribunal realizaron una valoración irracional y arbitraria de los indicios que había contra él, al atribuir al borrado de sus teléfonos un significado inequívocamente incriminatorio. Carecía de base probatoria suficiente, porque se apoyaba en una interpretación contra el reo incompatible con las exigencias constitucionales. Acusaron al TS de secuestrar y acallar la reacción de la Fiscalía ante los bulos, cuando la institución de la Fiscalía se vio gravemente atacada y le reprocharon que planteara que ésta debería haber realizado un desmentido más genérico sobre el novio de Ayuso, lo que supondría una ambigüedad deliberada creada por quienes imputaban al Fiscal General un delito de prevaricación, y convertir en parámetro penal una crítica “a posteriori” sobre cómo debería haberse gestionado la comunicación institucional. AGO había sido condenado por defender la verdad al desmentir unos bulos propagados desde la Comunidad de Madrid, con lo que se coartó la libertad de expresión y le impidieron defender a la institución frente a los ataques que comprometían directamente su credibilidad y su independencia. Lo peor de todo era que estos alegatos contra la actuación del TS han sido formulados por los más cualificados instrumentos jurídicos del Estado -la Fiscalía General y la Abogacía del Estado- que, en vez de defender la legalidad y el interés general de la nación, se han puesto plenamente al servicio de un delincuente y de su interés particular. 

La perspectiva de que el TC de Cándido Conde-Pumpido acoja favorablemente el incidente de nulidad planteado por AGO viene avalada por su trayectoria totalmente al servicio de los intereses del Gobierno, como ha puesto una vez más de manifiesto con su sentencia en la que ha revocado el fallo del TS que anuló en dos ocasiones el nombramiento de Eduardo Esteban como jefe de la Sección de Menores de dicho Tribunal.

Anulación por el TC de las sentencias del TS en el “Caso Esteban”

En 2022, la fiscal general del Estado, Dolores Delgado, nombró fiscal de Sala y jefe de la Sección de Menores del TS a uno de sus paniaguados en la UPF, Eduardo Esteban, en detrimento de la candidatura del fiscal de Sala José Miguel de la Rosa, mucho más antiguo que él en el escalafón y con un amplio currículo en Justicia de menores. De la Rosa y la Asociación de Fiscales recurrieron el nombramiento y la Sala III de lo Contencioso-Administrativo anuló el nombramiento, ya que el currículum del fiscal preterido era muy superior al del designado, pues tenía una amplia experiencia y poseía un considerable número de publicaciones en la materia de Menores.

Dando muestras de su menosprecio por el TS, Delgado volvió a nombrar a Esteban para cubrir el puesto que el Tribunal había estimado que no había sido debidamente cubierto, alegando que era necesario reconocerle amplios márgenes de discrecionalidad en el ejercicio de sus facultades, entre las que se encontraba la de efectuar nombramientos discrecionales, y manteniendo -contra toda evidencia- que el currículum de Esteban era muy superior al de su contrincante. El afectado y la mayoritaria Asociación de Fiscales recurrieron de nuevo la decisión y el Tribunal volvió a anular el nombramiento, por considerar que la motivación expresada por la fiscal general no era válida, ni ajustada a derecho. Esteban recurrió en amparo ante el TC, que acaba de darle la razón, por 6 votos contra 4 y las abstenciones de Conde y de César Tolosa, en un fallo del que ha sido ponente Ramón Sáez ¡A la tercera va la vencida!

Según la mayoría del TC, las sentencias del TS de 2023 vulneraron el derecho fundamental del recurrente a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas. “Desvirtuó el régimen legal de nombramiento discrecional y otorgó un trato desigualitario al recurrente en amparo en el acceso al cargo por razón de su menor especialización en Menores frente a otros candidatos, criterio que las sentencias impugnadas convirtieron en único y determinante de la resolución del concurso”. La entonces Fiscal General había trasladado al Consejo de Ministros que el puesto de jefe de la Sección de Menores “no exigía de actuaciones ante los órganos judiciales, sino tareas de organización, unificación de criterios y  dirección de la actividad de los fiscales de menores en todo el territorio del Estado”, lo que atribuía singular importancia a la experiencia del candidato escogido en áreas organizativas. En plata, lo que se requería para cubrir el puesto no era un jurista, sino un burócrata y, durante su época  de fiscal-jefe de Madrid, Esteban había dirigido la actividad de las secciones de reforma y protección de menores de mayor tamaño de España, pero el TS había rechazado la pertinencia de los criterios ofrecidos por Delgado y no valoró más criterios que el de la especialización. La configuración de la mayor especialización en Menores como mérito excluyente para decidir el nombramiento suponía hacer de peor condición a un candidato sobre otro, sin que la ley así lo exigiera. 

 Resulta surrealista la argumentación de que para cubrir un puesto especializado en Justicia de Menores no es preciso que el candidato designado fuera un experto en la materia, sino que el criterio determinante fuera el de ser un “aparatchik” experto en cuestiones organizativas. Pero más kafkiano aún resulta que la mayoría del TC considere que nombrar para el puesto de jefe y coordinador de la Justicia para Menores a un persona experta en la materia frente a otro que no lo sea resultara “desigualatorio” y perjudicara al “generalista” frente al “especialista”.

Los magistrados Enrique Arnaldo, Concepción Espejel y José María Macías emitieron un voto particular conjunto, y lo mismo hizo en solitario Ricardo Enríquez. Según los tres discrepantes, la sentencia del TC se coloca en un rol impropio de revisión de un razonable criterio interpretativo de la legalidad ordinaria por parte del TS, y aquél “excede el canon de enjuiciamiento que le corresponde”. Han criticado que el recurso del amparo constitucional pensado como un remedio extraordinario para tutelar a los ciudadanos frente a los abusos de los poderes públicos, termine convirtiéndose en una suerte de contra-amparo, en el que el TC, so pretexto de amparo al recurrente, viene en realidad a apuntalar una resolución del Poder Ejecutivo por completo ajena a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad que deben presidir todo el nombramiento para un cargo público, incluidos aquellos de carácter discrecional. “El fallo provocará, sin duda, un efecto desalentador en el control jurisdiccional de los nombramientos discrecionales por parte del Gobierno y de las Administraciones Públicas. Supondrá, en consecuencia, un lamentable retroceso en la lucha contra las impunidades del poder público”.

El voto discrepante de Ricardo Enríquez se ha centrado en destacar que el TC se haya convertido en Tribunal de justicia ordinaria y suplantado las funciones del TS. Esto es sumamente grave, porque pone una vez más de manifiesto que el TC se ha autoerigido en Cámara de casación contra las sentencias del TS, que -según el artículo 123 de la Constitución- es “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales”, y es más que evidente que el nombramiento administrativo de un miembro del TC no es un tema que afecte a las garantías constitucionales, salvo que el excluido hubiera sido injustamente discriminado y visto violado sus derechos fundamentales, lo que no fue el caso. Preferir en el nombramiento para la jefatura de la Sección de Justicia para Menores a un cualificado experto en la materia frente a otro que no lo es, y que además estaba por delante de él en escalafón, en modo alguno puede ser considerado discriminatorio para el excluido, ni atentatorio contra sus derechos fundamentales.

Según ha señalado “El Mundo” en certero un editorial, “con su decisión de revocar las dos sentencias con las que el Tribunal Supremo anuló el nombramiento de Eduardo Esteban como fiscal de Sala de Menores, la mayoría progubernamental del Tribunal Constitucional abre una puerta muy preocupante. En la práctica, lo que hace la Corte de garantías es otorgar al Fiscal General del Estado plenos poderes para decidir quién debe ascender a los puestos más elevados de la institución, orillando los requisitos de mérito y capacidad que la jurisprudencia ha determinado de forma reiterada. Los avances logrados en las últimas décadas en el imprescindible control al poder poniendo límites a la arbitrariedad de quien lo ostente, no es que se detengan: están en retroceso”. El bloque progresista del TC ha sentenciado que el TS  vulneró el derecho fundamental de Esteban a acceder en condiciones de igualdad a una plaza pública, al discriminarle por su menor especialización en el área de Menores. “En definitiva, el TC amplia casi de forma ilimitada el margen del Fiscal General del Estado para nombrar a quien desee, más allá de los méritos objetivos de los aspirantes. En nombre de la igualdad, es la desigualdad lo que se promueve”.

Hay un segundo elemento sumamente inquietante. En un asunto cuyo interés constitucional puede ser discutible, el TC vuelve a conducirse como un Tribunal de última instancia y lo hace además en línea con los intereses del Gobierno, por lo que las consecuencias son múltiples. “El papel de contrapeso que viene desempeñando la Sala Tercera del Supremo queda así desactivado y la apariencia de neutralidad del árbitro constitucional, una vez más, enormemente golpeada. Decisiones como ésta son las que impiden cerrar los ojos ante lo que está sucediendo: el deterioro democrático que atraviesa nuestro país se agrava cada vez que la arbitrariedad en el ejercicio del poder adquiere más espacio”.